[中图分类号]D911 [文献标识码]A [文章编号]1002-3194(2017)06-0029-14 一、问题的提出：从隐私权的宪法保护到宪法隐私权 对隐私权本质认识的深化，是促成从“隐私权的宪法保护”到“宪法隐私权”的根本原因。传统上，将隐私权界定为私权，是人格权之一种，由民法提供保护。而伴随着国家权力的扩张，政府权力对个体权利的态度发生改变——在保持“消极不侵犯”的义务基础上，增添了“积极去保护”的内容。由此，隐私权的宪法保护一度成为研究的热点。①随着国际人权法以及部分国家的宪法对隐私权的确认，②隐私权逐渐被学术界视为一种基本人权，并且成为抵抗国家权力侵入私人领域的重要力量。“在现实世界中日显活跃的人权中，隐私权不仅表现为一种利益性和意志性，还表现为一种对公共权力的态度。抑制公权力使其对个人生活或私人生活领域持一种中立的态度，是把该权上升为宪法权或曰人权的主要原因。”③除法律文件外，大量的宪法判例也彰显出这种转变，“人们直接根据隐私权提起的诉讼越来越多，而不再是根据那些保护隐私利益的宪法权利而提起诉讼”④。 宪法隐私权的研究在我国虽少，但在国外却已经是比较成熟的理论。桑德尔(Sandel)谈到，“现代隐私权指的是他人享有在不受政府限制的情况下实施特定行为的权利，而传统隐私权指的是他人享有保持其特定私人事实远离公共视线的权利”。⑤也就是说，传统隐私权关注的是个人信息隐私以及家庭安宁，是一种不为外人所知的“独处”或“退出”，现代隐私权则主张个人的行为选择不受国家干涉。正如学者指出的，“他人的个人爱好、个人偏好、个人性格和个人言辞表达可能成为宪法新的保护对象。在当前，这是宪法最为重要的一个发展趋势。”⑥它的重要性体现在，不同的生活方式是他人生活中最隐秘的一面，它直指“人之为人”的本质——生活方式的选择不能成为法律的规制对象。 在美国，对隐私权的研究虽始于侵权法，但引起广泛影响和更多关注的却是宪法隐私权，尤其是自治性隐私权。Warren和Brandeis于1890年发表的《论隐私权》一文现在看来仍具有无穷魔力。侵权法理论能从该文中找到理论源泉——它确立了保护人的“精神利益”的重要性，William Prosser院长更是据此确定了四项明确的隐私侵权行为；⑦宪法隐私权也从该文中汲取营养。在一系列涉及政府侵犯公民隐私权的联邦法院案件中，如1941年Goldman v.United States案⑧和1961年Poe v.Ullman案⑨，《论隐私权》一文的观点更是频频被引用。在1967年的Griswold案中，持反对意见的大法官Black鲜明地指出了这一点：“看到‘隐私权迫切地需要被认可’，让我不大理解的是，联邦最高法院作为普通法法院，现在似乎随着Warren和Brandeis对侵权行为救济的讨论而提升了一个层次，上升到了宪法原则的高度，以致阻碍了国家立法机关通过任何在法院看来干涉了隐私的法律。”⑩也就是说，Black大法官是在指责大多数人把普通法(侵权法)上的权利提升到了宪法的高度，这从侧面证明了Warren和Brandeis的隐私权具有跨越公、私两域的特性，在此意义上，Prosser院长用“隐私侵权行为”代替“隐私权”的研究进路究竟是进步的意义多一些还是退步多一些，已经成为可以讨论的问题。惠特曼教授在提到Brandeis的贡献时谈到：Brandeis大法官在欧姆斯蒂德案的反对意见中“最为出众的地方应该是其将两种相互区别的隐私概念结合到一起的方式——只有其中一种隐私概念具有宪法权威的基础：宪法制定者保证通过宪法为我们提供有利于追求幸福的安全环境。”(11)由此可见，隐私权在被Brandeis提出之始就可通用于侵权法和宪法，这一点在“权利现在更多地属于公法话语范畴而不是私法话语范畴”的今天，显得特别重要。如果说Brandeis所言的宪法意义上的隐私权针对的是美国联邦宪法《第四修正案》和《第五修正案》，而在1967年Griswold案之后，自治性隐私权进入美国法律的视野，联邦宪法《第一修正案》、《第九修正案》、《第十四修正案》分别与其有了牵连。 在德国，对隐私权的保护是由民法典和基本法共同完成的。德国联邦宪法法院更是借助二战后颁布的基本法保护人格尊严的原则规定，借判例发展出“一般人格权”概念，从而超越了德国民法典人格权保护的范围。(12)由此，德国对隐私权的保护从个别的具体权利中解放出来，即凡属与人格尊严有关的私人领域包括人身自由、住宅自由、通讯秘密等均可纳入维系人格尊严的权利保障范围，构建了类似于美国法中隐私权所涉及的私生活利益保护的内容。(13)而对私人领域侵犯的重灾区无疑是国家权力，尤其是对二战的反思以及政府越来越多地对个人信息的收集。纳粹之所以能够对有资产的犹太人以及其他他们认为“不受欢迎的人”进行抓捕，其中的一个原因就是，当时人们的个人数据能够被轻易地获得，无论是为公共部门所掌握的信息，还是储存在私营企业中的信息。所以，德国对个人资料的保护方面走在了世界前列，宪法法院在1983年人口普查案中确立了“资讯自决权”，并进而指出这种自决权在一般意义上也属于个人隐私范围。(14)但需特别指出的是，信息自决权的提出基于特殊的案例背景，也就是说，公民享有的信息自决权是针对政府公权力的，并不适用于私法领域尤其是商业领域对个人信息的收集。在民事侵权领域，德国隐私权的“领域理论”(15)并未过时。尽管王泽鉴教授提出过不同看法，(16)但有学者指出：“在1969年‘小普查案’中，个人信息的自决权针对的是国家对于众多的个人信息以及秘密信息的强制收集行为，也只有在这一具体适用范围中，本案所提及的个人信息自决权这一观念才是合理的。”(17)也就是说，德国宪法法院是针对国家强制性的信息采集而提出了信息自决权，并没有将其扩展到私法领域。在个人信息已经成为重要的生产资料的今天，信息自决权会与社会发展和他人自由产生不可避免的冲突，且并不具有现实的实践可能性。 保护公民权利必须时刻对国家权力持警惕态度，因此，宪法隐私权的提出不仅是“用权利制约权力”的一种有效尝试，也是用宪法规制权力、“把权力关进制度的笼子里”的有益探索，更是公民过上美好、幸福生活的保障。宪法隐私权的本质在于确认一个“私人领域”，该“私人领域”的存在不仅是个人生存和发展的必要条件，也是公民权利对抗国家权力的重要组成部分。私人领域和公共领域的分野早在希腊城邦时期就已成型，“至少自古代城市国家产生以来，与家庭和政治领域相应的私人生活空间和公共生活空间始终是两个截然有别的、独立存在的实体。”(18)但不容否认的是，尽管这种区分早已存在，但在力量对比上，私人领域始终处于被压制状态。尤其是在现代社会中，斯密式的自由经济理论被抛弃，福利社会带来的政府权力扩张，基于反恐和安全的需要对个人监管的强化，以及无处不在的个人信息被收集，私人领域的范围大大缩水。正因如此，马克斯·韦伯说，在现代性下，巨大的管理状态占据着统治地位，“那些终极的、最高贵的价值，已从公共生活中销声匿迹，她们或者遁入神秘生活的超验领域，或者走进了个人之间直接的私人交征的友爱之中。”(19)而宪法隐私权正是捍卫私人领域的最恰当防线。原因有二：一是尽管想给隐私权下个准确的定义很难，但无论是国际人权法还是各国宪法中规定的“私生活权”都被认为是隐私权，因此，隐私权背后是私人领域的沃土。卢克斯在其著名小册子《个人主义》中谈到，“这种隐私观念指的是一种与别人毫不相干的领域。它意味着个人与某些相对广泛的‘公众’——包括国家——之间的一种消极关系，是对某些范围的个人思想或行为的不干涉或不侵犯。……自由主义者认为保护这个领域是可取的，因为它本身是一项终极价值，是可以用来评价其他价值的价值，也是实现其他价值的手段。”(20)二是赋予隐私权以宪法基本权利的性质是对隐私权的公法性质的最好诠释，而公法的核心就是“控权”，所以宪法隐私权的“使命”就是通过限制国家权力的入侵来捍卫私人领域。
