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本文通过对《慈善法》设立的慈善公募资格行政许可制度的讨论，指出资格许可被用于规范行为结果的目的上时，是以政府选择代替市场选择，其效果既不能够实现对行为结果的规范，又限制了市场的作用机制。行为规制作为更一般性的规制方式，是符合市场逻辑的规制机制。文章介绍了英国慈善公募的规制原则。中国慈善法未来的修订应从慈善公募资格许可制度转向对公募行为的规制。
图1 《慈善法》中“慈善募捐”的定义要件 
图2 《慈善法》中“公开募捐”的定义要件 可见，《慈善法》所称“公开募捐”，是指慈善组织的一种行为。按照法律规定，慈善组织的该行为需要行政许可批准后进行。同时，第二十六条说明，不具有公开募捐资格的组织或者个人基于慈善目的，可以与具有公开募捐资格的慈善组织合作，由该慈善组织开展公开募捐并管理募得款物。 不过，在法律责任部分出现了一条具有法意争议的条款，即第一百零一条。该条款的第一项规定，对不具有公开募捐资格的组织或者个人开展公开募捐的，由民政部门予以处罚，方式包括警告、责令停止、退还、收缴，以及对有关组织或个人处二万元以上二十万元以下罚款。按照上述解析“公开募捐”的法律定义，主体、目的、行为、对象四个要件同时具备，才构成《慈善法》法律意义上的“公开募捐”，所以非慈善组织向社会公众募集财产的行为，是不属于公开募捐的。依此法意，“不具有公开募捐资格的组织开展公开募捐”的情形，只可能出现在尚未获得公开募捐资格的慈善组织；而“不具有公开募捐资格的个人开展公开募捐”，是一个条文本身的悖论，个人是不可能获得公开募捐资质的，同时个人的任何行为也不可能构成“公开募捐”。 更容易地理解上述条款，可以类比“性骚扰”的立法。如果法律将“性骚扰”定义为“男性对女性进行的以下行为……”那么女性对男性进行的任何行为，都不可能构成法律意义上“性骚扰”，也不可能经由该法律获得制裁。至于该种行为是否应当同样纳入法律规制，是当观念转变、法律表述修改以后，才可以经由法律裁决的。这是法律定义和社会定义不同的地方。同样，无论社会是否赞同慈善组织之外的组织或者个人向社会公众的募款行为，按照《慈善法》的定义，他们都不构成慈善募捐的“公开募捐”，从而第一百零一条法律责任，实际上不能适用于非慈善组织。 二、慈善公募资格许可的立法逻辑和实施问题 《慈善法》为什么会出现第一百零一条的问题?这需要分析《慈善法》的立法逻辑。 《慈善法》的本意是行为法。第二条首句便说“自然人、法人和其他组织开展慈善活动以及与慈善有关的活动，使用本法”。说明它的目的对象是活动。但是总则之后进入的是慈善组织章，其后实质规制的内容，基本是指慈善组织的行为，比如慈善募捐定义在慈善组织的一种行为，慈善捐赠中主要规制了捐赠人与慈善组织之间的关系，慈善财产直接默认为慈善组织的财产，慈善服务主要针对慈善组织的志愿者管理，信息公开指慈善组织和慈善信托的信息公开，促进措施、监督管理和法律责任也围绕慈善组织设立。在除总则和附则外的十章中，除了第五章设立慈善信托的新形式外，实际是围绕慈善组织展开的，也就是说，《慈善法》的实际内容，更近似于组织法，它的主要对象是慈善组织。 对于慈善募捐，《慈善法》首先将慈善募捐定义为慈善组织的一种行为；继而规定慈善组织开展公开募捐应当取得公开募捐资格，该资格是在慈善组织满足一定条件后，向其登记的民政部门申请，由民政部门审批后准予的；对于获得资格的公开募捐行为，法律规定了募捐方式、募捐地域、信息平台、募捐行为规范等要求，同时对不具有公开募捐资格的组织或者个人，规定可以与具有资格的组织合作开展公开募捐，否则属于违法。 上述对慈善募捐——特别是公开募捐的法律规制逻辑是：第一，公开募捐资格设立行政许可，法律不许可均不可为；第二，对许可资格设立准入条件，许可后的行为设立行为边界，从而将许可的行为限制在可控的范围内。通过此，保障该行为的规范性。这一规制的逻辑如图3所示。 
