依宪法第6条及第10条第1、2款的规定，我国实行土地的社会主义公有制。对于宪法上“二元公有”即国家所有和集体所有的法律性质，论者莫衷一是，由此导致了土地公有的公共职能和土地权利的私法使命之间的含混不清。也因此，尽管物权法将国家所有权和集体所有权置于与私人所有权平行分类的体系中，且在第39条有关所有权的一般规定中明确所有权人对其所有物得依法享有占有、使用、收益和处分的权利，但土地管理法第43条却有例外地否定了土地集体所有权的建设使用权能——除宅基地、乡镇企业用地及乡村公益用地外，任何单位和个人只能申请国有土地进行建设使用；即使申请建设使用集体土地，也必须先将集体土地征收为国有土地。由此，在效果上确立了有例外的建设用地国有制。① 基于宪法上土地公有所具免受私人侵夺的公共职能而将公有土地的处分权完全地予以抽离，符合马克思主义经典理论有关“消灭剥削”之理论要素的一般要求。②不过，同样作为土地公有之具体形态的集体所有，缘何在建设使用的规则上要与国家所有作区别性对待，却并不能从马克思主义经典理论中得到直接的启示。针对这一重大问题，有学者试图通过叙述我国“农地非农化的国家征收原则”的“历史事实”、发掘“合理利用土地”的“制度理性”，以尊重和理解的立场去看待建设用地国有制(农地非农化的国家征收)的制度安排。③也有学者尝试在土地利用管制的视角上，通过论证土地的开发权利系由行政所创设的公共权利，来间接论证建设用地国有制的合理性。④此外，在土地溢价归公的视角上，有学者认为，土地的发展权利应属非派生于土地所有权的独立权利，应通过集体建设用地的国有化，来确保土地的发展利益能够在最大的社会范围内实现公平分配。⑤ 通过对“历史事实”之延续的制度确认，结合“合理利用”的现实需要，以“伟大的妥协”来论证建设用地国有制的合理性，在逻辑上或许是一种可接受的方案。但必须指出的是，该方案中作为论述基础的“农地非农化的国家征收”并非上世纪50年代以来的历史事实；所谓“制度理性”，也至多是作为“国家—农民集体”关系之一端的国家立场上的“经济理性”。围绕土地利用管制和溢价归公理论展开的土地开发权或发展权的公共化的论述，以土地利用的行政介入为着眼点，阐述了土地利用管制对土地所有权构造的深刻调整。确实，近代以来，伴随着财产所负社会义务的深化，规划等管制手段深刻地影响着土地的开发利用，原本根植于自由主义基础上的建设自由观念逐步瓦解，形成了所谓“营建权”与所有权的“分离”论说。⑥以此为基础，建设权利不再被认为是土地所有权必然能实现的内容；建设利益也不再是土地所有人当然能支配的利益。⑦不过，行政对土地利用施加的外部管制，能否在土地所有权之外创设一项原本属于所有权当然之内容的公共性权利，即使在外部管制的框架下，有关肯定性的学说也不属于“支配性意见”。⑧更何况，在中国的建设用地国有制的生成史中，实际上并不具有类似的土地利用管制背景。⑨ 制度安排有其特定的历史背景、制度预期和立法技术的权衡考虑，但不可否认，在财产制度和经济制度发生重大变动的宪法框架下，⑩建设用地的国有制已然成为现行土地制度最大的争议之一。为此，2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，“在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”。为了做到“改革于法有据”，2015年2月27日，全国人大常委会通过了《关于授权国务院在北京市大兴区等33个试点县(市、区)行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》，“授权国务院在北京市大兴区等33个试点县(市、区)行政区域，暂时调整实施《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地管理制度的有关规定”。2017年5月23日，国土资源部公布了土地管理法(修正案)“征求意见稿”，该征求意见稿删除了第43条有关建设用地国有制的条款及第63条有关禁止集体土地入市的条款，以期为确认集体土地的建设使用权能及允许集体建设用地入市扫除法律上的障碍。 土地管理法第43条及第63条的删除，是对1998年确立的土地使用制度的重大变革，但后续具体制度的调整乃至重整仍然面临如何系统性展开的难题。在变革的起始阶段，制度藩篱的破除应当建立在对争议问题的检视和核心理论问题的厘清基础之上。有鉴于此，本文尝试通过爬梳建设用地国有制的历史生成、基本逻辑，分析建设用地国有制存在的问题，以为集体土地使用具体制度的改造提供些许参考。 一、建设用地国有制的历史生成 (一)土地二元公有制的确立 为消灭剥削、稳固政权、解放农村生产力，建国之初，国家在农村实施了分期分批的土地改革，实行“农民的土地所有制”。由于生产和生活资料占有状况及劳动能力存在个体差异，土地改革后农村地区出现了贫富差距拉开的“两极分化”苗头。(11)为了帮助农民克服一家一户经营中的困难，避免农村重新产生两极分化，农业生产互助合作运动在全国范围内展开。1953年，毛泽东在中央政治局会议上对党在过渡时期的总路线和总任务作了比较完整的表述，即“要在一个相当长的时期内，逐步实现国家的社会主义工业化，并逐步实现国家对农业、对手工业和对资本主义工商业的社会主义改造”，“党在过渡时期的总路线的实质，就是使生产资料的社会主义所有制成为我国国家和社会主义的唯一的经济基础”。(12)根据过渡时期的总路线，1953-1957年间，国家通过推进农业合作化逐步将农民土地所有制改造为集体土地所有制。随着农业合作化的实现和富农经济的消灭，农民土地所有制的社会主义改造基本完成。在此基础上，1958年开始的人民公社化运动对农村土地制度进行了继续改造。经过前期的探索和争论，在《农村人民公社工作条例(修正草案)》通过后，“三级所有，队为基础”的集体土地所有制在全国范围内确立。
