中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1005-0078(2017)6-013-10 尽管相较英美，公私合作在德国迟至上世纪80年代末才开始进行，但之后的全速推进却使其在这一领域同样成绩斐然。PPP项目数量在起步后十年间的疾速攀升使德国在2004年就迎来公私合作的巅峰。在这一年，PPP项目在公共投资中所占的份额已经超过4％，其范围覆盖学校、幼儿园、培训领域，休闲、文化、体育领域，行政机关、法院的办公场所，医疗设施等诸多领域。 但巅峰并未持续太久，以PPP项目进行的公共投资自2009年始在德国就遭遇数量骤降。数量骤降的首要原因在于金融危机的作用，但从巅峰的回落也开始促使人们重新省察公私合作的可能问题。诸多PPP项目在实施后暴露出的行政任务不履行(NichtErfuellung)或是不良履行(schlechteErfuellung)，使人们同样意识到，“由私人履行行政任务也并非必然比公部门更好、更有效率、更经济”。①而PPP实践在德国的跌宕历程证明，基于对市场力量的绝对信赖而全速推进PPP，存在着将复杂现实予以严重简化的弊端。公私合作有其优势，但也内含弊端，对这一议题理应更客观审慎地对待。 一、德国法上对公私合作的概念界定和类型区分 PPP的概念在德国至今都不统一，在文献和实践中，公权力和私人间各种纷繁复杂的合作都常常被定义为PPP。在此过程中，也曾有学者尝试为PPP提供教义学上的定义。例如，有从目的角度将PPP界定为：“国家机构和私人经济主体之间不同形式的协作，而该协作的目的是为了完成原本应由国家部门承担的公共任务”，②也有人尝试提炼PPP的构成要素，而将其归纳为“建立在合同基础上的公共任务的承担者与私人机构和企业为了共同的经济目标而实施的长期合作”。③ 上述定义虽然都在一定程度上描画出PPP的特征要素，但因为公私合作现象本身变动不居，类型斑驳复杂，未有一种定义获得普遍认同。德国学者也坦陈：“将公私合作作为概念术语来界定，迄今法学和管理学都尚未做到，而且在将来也几乎很难做到”。④ 鉴于此，公私合作在德国更多地是被作为一项集合性概念(Sammelbezeichnug)，包含了所有“公私之间自愿的、正式的和长期的，以共担责任、通过纳用私人资源来完成公共任务为目标的合作”。⑤ 既然进行严谨的教义学界定并无可能，德国学者转而寻求通过概念区辨和类型归纳来对PPP予以澄清。 (一)概念区辨 1.PPP与行政任务民营化。 从发展历程来看，德国的PPP实践自始就与行政任务民营化交叠进行，PPP概念也因此常常被作为民营化(Privatisierung)的标志。“行政任务民营化”代表了一种原本由公共机构履行的事务，开始向私人领域转移的重新分配过程。⑥在“国家任务国家履行”至“国家任务彻底转移给私人”的秩序两极之间，会存在诸多层级差异，它们共同构成了丰富多变、斑驳复杂的民营化光谱，而PPP正好居于其中。 德国有关民营化的经典区分为：机构民营化；财产民营化；功能民营化；实质民营化。⑦在这典型的四种民营化模式中，实质民营化因为强调“国家将某项任务从根本上转移至私人部门，国家不再担任此项任务”，⑧因此与公私合作并无关联，而其他的民营化类型则都会存在公私合作的可能。其中，与公私合作关联最为密切的为功能民营化。 功能民营化意味着履行某项任务的权能和责任仍旧属于公法主体，而任务的具体实施(给付提供或是任务实施)则纳入了私法主体。⑨PPP因为涉及公共任务通过“公私合作”的方式进行，因此是其最重要的表现方式。 此外，功能民营化本质上属于行政任务的部分民营化(Teilprivatisierung)。在此种民营化方式下，行政主体既能够通过与私人的合作纳入例如科技讯息、财政手段、资金等诸多重要资源，也不会彻底丧失其对任务权能和对任务履行的控制影响力，而部分民营化同样常常表现为公私合作。⑩ 正因为上述密切关联，德国学者甚至认为：“严格区分PPP概念与民营化不仅相当困难，有时也并无必要”，(11)因为“二者都不具有确定法教义学的内核，都只是对众多类型以及发展类型的大致描摹”。(12) 2.PPP与公法合同(oeffentlich-rechtlicher Vertrag)。 公私合作也常常与公法合同的概念互相重叠。但在德国学者看来，公共任务的履行并不一定会导出公法合同的缔结，而公私合作合同也并非就一定是公法合同。(13)换言之，公私合作虽然大多通过合同方式进行，但这种合作合同(Kooperationsvertraege)却并非都是公法合同，相应的，《联邦行政程序法》中有关公法合同的规范也不能毫无差异地适用于PPP模式下的合作合同。 要理解上述要义，须注意： 首先，须诉诸德国法对于公法合同的传统认知和一般界定。
