中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1005-9512-(2017)11-0063-14 虽然学界已经开始对公私合作(PPP)展开热烈的理论探讨，但公私合作一词仍然难以统一定义。①不过，公私合作主要是指公共部门(即国家、政府及其机关等)与私人部门(纯粹意义上的私法企业、社会组织甚至私人等)为了实现公共任务而采用的各种契约和非契约合作关系的总称。现代化进程将国家治理发展为国家不再只是治理的主体，而且也是被治理的对象，社会不再只是被治理的对象，也是治理的主体。因此，治理主体的多元化、合作共治性是公私合作与国家治理的共同特征。今后，随着公私合作的深入开展，这些以多种方式参与公共治理的多元治理主体，势必展现出公私合作实现公法任务的各种面貌。 如果进一步分析公私合作的主体构成，人们会发现参与公共治理的主体不再局限于政府等公共部门这样的一元主体，而是扩展到包括公共部门、私人部门、广大公众等在内的多元公私混合主体；不仅包括公共部门、私人部门、公法上的消费者等原生型主体，而且涵盖公权力受托人、特许经营者、公共服务承接主体、社会合作管制主体以及公私合作公司等次生型主体。正如德国学者Aβman所言：“对行政组织法的最大挑战是来自于因私人受委托或私人基于管制下的自我管制而负担公共任务而生的中间组织形式。在此范畴会形成行政组织与社会自发性组织间的临界及过渡区域，而产生新的责任结构。”②Aβmann所论及的“因私人受委托组织”、“基于管制下的自我管制的私人”实际上是本文意义上的公权力委托和社会合作管制主体之一。这些主体连同其他公私合作主体的兴起，对我国的传统行政组织法(学)的挑战是异乎寻常的。③在此情形下，我国的行政组织法面临着深刻的危机，同时也为重构行政组织法、促进新行政组织法的产生提供了难得的机遇。然而，目前学界对于在公私协力中生成的多元治理主体的法制挑战还鲜有人进行深入研究，④它是一个亟待解决的重要的新型法治课题。 一、公私合作主体的兴起对行政组织法的挑战 由于公私合作主体不仅有传统的公共部门，而且还有私法组织、社会合作管制主体等，这种公私合作主体的复杂多样性、多中心特征对传统行政组织法只调整公共部门等国家行政构成了巨大的挑战；公私合作主体中私法组织占据重要位置、偏爱间接国家行政这一事实也对传统的行政组织法调整重心构成了严重的冲击。行政主体作为组织形态可谓是我国行政组织法的核心，对行政法治理论和行政诉讼的实际运作起到了重要的作用，但是现行的行政主体理论难以解释公私合作主体的内涵、无法回应公私合作实践的挑战以及与公私合作被告确认相互脱节，同时行政组织程序几乎处于一片空白，从而面临着巨大的实践困境。此外，公私合作主体与传统的科层制不相符合，呈现出分权、对等的特征和目标。公私合作主体也不符合传统行政组织法的组织手段，未必适用传统的法律原则及组织措施。只有认识到公私合作主体带来的挑战，才有可能直面挑战并加以解决。 (一)公私合作主体的兴起对行政组织法调整范围的挑战 1.对传统行政组织法调整界限的挑战 尽管各国有关行政组织法的调整范围不尽一致，但是传统的行政组织法基本上是围绕行政机关、公务员以及公物等这几个领域进行界定的。比如在德国，行政组织法的基本结构是行政主体、行政主体的内部结构、管辖权以及机构设置权；行政组织包括了直接国家行政与间接国家行政。⑤在日本，从广义上说，行政组织法包括以行政主体的组织的存在方式为考察对象的狭义行政组织法、以人的手段为考察对象的公务员法和以物的手段为考察对象的公物法；狭义的行政组织法则仅为规范行政机关的法。⑥在我国，行政组织法也有广狭义之分，广义的行政组织法包括行政机关组织法、行政编制法和公务员法，狭义的行政组织法仅指行政机关组织法，且国家行政机关的性质、法律地位、组成及结构、职权等是狭义行政组织法的必备内容。⑦也就是说，我国通说上的行政组织法大体上只调整行使国家公权力的国家行政机关和行使公共权力的公务员，而对是否对公物进行规范和调整则有不同的看法；大体上只调整国家直接行政，对于间接国家行政则往往通过法律授权或委托制度来解释。 在公私合作主体中，除了公共部门理所当然地应该纳入到行政组织法的调整范围之内以外，其他的公私合作主体是否应该受行政组织法的调整，以及如何调整这些与一般公共部门存在重大差别的主体，应该说是一个不容回避的重要课题。比如，公权力受托人就其外部功能而言，为公行政的一部分，但其相对于国家的基本权地位仍维持不变。公权力受托人具备行政机关的地位，并应遵守通常行政行为所应遵守之一般实体法及程序法上的合法性要求。⑧对于虽然有国家参与但仍然属于社会领域的社会合作管制组织而言，国家可以通过参与其意思的作成来实现公益。然而，对于暂时没有国家参与的社会合作管制组织来说，问题还没有解决，更何况还有行使社会公共权力的个人。再以公私合资公司为例，这种合作模式不是仅基于公法或私法契约而形成的公私合作关系，而系以公私法组织形式之共同结合方式。如果说行政组织法对公私合作公司中的公共部门的具体参与者进行规范有其正当性，那么对于该公私合作公司本身及其私人合资者是否能纳入到行政组织法的规范范畴之内，目前的行政组织法理论显然无法解释，需要进行行政组织法的理论创新。 2.对传统行政组织法调整重心的挑战 国内外传统的行政组织法学，一般只讨论直接的国家行政，关注的是规范行政组织的组织过程和控制行政组织。譬如日本学者田中二郎认为，所谓的行政组织法是指有关国家、地方公共团体及其他公共团体等行政主体的组织及构成行政主体的一切人的要素(公务员)和物的要素(公物)的法的总称。⑨我国台湾学者认为，行政组织法为行政法之主要组成部门，不仅涉及政府机关的组织、职权、体制与互相关系，且涉及行政作用与行政救济之功能，更与人民有关。我国大陆学者认为，行政组织法就是关于行政机关和行政机关工作人员的法律规范的总称，是管理管理者的法。⑩可以说，传统行政组织法的关注重心是各级行政机关、公务员以及公物等问题，关注对哪些类型的行政机关进行管理，设立什么样的公务员制度和公物制度，关注如何控制行政组织的规模、结构以及职能等问题。公私合作主体除了部分主体必须严格按照传统的行政组织法进行规范和控制之外，其他主体似乎都游离于行政组织法之外。这些公私合作主体在公私协力中占据着重要的地位。比如，那些与公共部门进行合作并且实际行使公共权力、承担公共任务和履行责任的私人部门是否需要适用行政组织法呢?公私部门合作设立的类似公私合作公司等私法组织是否是行政组织从而应纳入行政组织法的规范呢?还有，个人、私人企业等社会合作管制主体能否逸出行政组织法的规制?可以说，公私合作主体的重心与其说是公共部门，不如说是私人部门、次生型公私合作主体以及社会合作管制主体。虽然行政组织法不可能完全适用到这些主体，但是也不能放任那些本应受到行政组织法规范而实际没有受到规范的主体任意做出行为。
