中图分类号：DF02 文献标识码：A 文章编号：1674-5205(2017)06-0030-(011) 一、国家权力配置的“积极规范”与“消极规范” 宪法具有“建立统治”和“限制统治”的双重功能。[1]44宪法中的国家机构条款，具有直接形成国家权力的功能。也就是，根据国家任务的区分设定国家的不同功能，建立不同的国家机构，并将国家功能(职权)配置给不同国家机关，以及规定国家机关之间的关系。在此意义上，宪法中的国家机构条款所承载的主要是“建立统治”的功能，但其中也有对国家权力的制约和监督，因此，也具有“限制统治”的功能。但无论是建立统治还是限制统治，国家机构条款都是国家权力配置的“积极规范”，也就是直接规定国家机构及其权力的具体内容。 而宪法中的基本权利条款，则是国家权力配置的消极规范(negative Kompetenznormen)。[2]基本权利的主要功能是“限制统治”。这首先意味着：国家权力不得不当限制个人自由。也就是说，已经依据国家机构规范建立起来的公权力机关，在行使职权中不得侵害个人基本权利。这里主要体现的是基本权利的“防御权功能”。[3]但除此以外，基本权利“限制统治”的功能还在于：基本权利直接影响国家权力的形成，对国家权力配置起到消极的限制作用。在国家权力的配置中应当考虑基本权利的因素，是现代立宪主义固有的观念。例如，卡尔·施米特就认为，公民自由的观念引出了法治国的两个基本原则，一个是“分配原则”，也就是个人自由被预设为先于国家的、原则上不受限制的东西；另一个原则是“组织原则”，内容是“(原则上受到限制的)国家权力由几个机构共同分享，并被纳入一个受限定的权限系统中”。[4]也就是说，并非只是在国家机构建立后再考虑如何防御其侵犯自由，而是在国家机构建立和配置权力时就应考虑如何有助于实现自由。 所谓基本权利作为国家权力配置的消极规范，是指在机关设置与权力配置上，将基本权利作为考量因素，避免国家机构及其职权的设置，直接导致损害基本权利的后果。“个人基本权利的空间同时也是国家权限的界限，该界限客观存在，并不取决于个人是否确实行使了自由或提出了相关请求。”[5]这里体现的是基本权利的“客观价值秩序功能”①。也就是要求国家的一切制度建构，包括国家机关的设置及其职权的配置都必须做基本权利的考量。在此意义上，基本权利规范也是国家机构规范。只不过，国家机构规范直接规定国家机构的设置、职权和相互关系，而基本权利只起到消极的边界作用，也就是要求立法机关在制定组织法时，不能不当设置机构和职权，导致该机关特别容易损害基本权利。在国家机构被创立、国家权力被形成时，就须考虑基本权利边界。如果说，宪法中的国家机构规范对国家组织法的立法具有正向的形成功能，那么基本权利规范就具有反向的限制功能。在此意义上，基本权利规范是国家权力配置的消极规范。 基本权利条款作为国家权力配置的消极规范，还可以具体分为两种情形：一种是在基本权利条款中直接规定与国家机关行使职权有关的内容，例如，我国《宪法》第37条是人身自由条款，其第2款规定“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕”。《宪法》第40条是通信自由和通信秘密条款，其中规定对通信的检查只能“由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序”进行。这些规定是对国家机关的权限及其行使程序的直接规定，但这种规定对于国家机关及其职权配置而言，并非积极的形成性规范，而是消极的限制性规范。例如，“非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行”是对公权力机关的限制，包括主体和程序两个方面：(1)禁止其他机关进行逮捕；(2)遵守特定程序。在此意义上，作为基本权利规范的《宪法》第37条，同时也是国家权力配置的消极规范。另一种情形是，基本权利条款中并没有关于国家机构及其职权的直接规定，但在具体的组织建构时，仍要考量基本权利因素，避免机构设置造成危害基本权利的可能。例如，宗教自由之于宗教管理机构的设置、职业自由之于劳动就业管理机构，通信自由之于邮政、电信、互联网管理机构，艺术自由之于文化管理机构，都是后一种意义上的国家权力配置的消极规范。 对我国当前的国家监察制度的改革试点，也可以从“积极规范”与“消极规范”的区分展开分析。2016年11月，中共中央办公厅印发了《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》，目标在于“建立党统一领导下的国家反腐败工作机构，实施组织和制度创新，整合反腐败资源力量，扩大监察范围，丰富监察手段，实现对行使公权力的公职人员监察全面覆盖，建立集中统一，权威高效的监察体系”。此项改革构想，或将在我国的国家机构中，增设一个专门的廉政分支(反腐分支)。这一分支不属于现有的国家权力机关、行政机关、审判机关或者法律监督机关，是一个新的分支。[6]毫无疑问，国家监察委员会的创设是对国家权力的重新配置。这一配置工作，需要在政治决断之后完成法律表达，在规范上需要修改宪法②。但修宪不是制宪，不能颠覆既有的宪法框架③，并且应符合先在的法教义学结构，也就是不能因为修宪而导致固有法秩序的崩解。[7]全国人大作为国家权力机关和国家立法机关，在政治决断和立法形成上有广阔空间，但是亦须受宪法的框架秩序约束。具体而言，通过修宪增设新的权力分支，要在《宪法》第3条“民主集中制”原则下，结合既有的国家机构规范展开，而不能无视宪法已经作出的权力配置，颠覆性地改变宪法的既有权力结构。相关的修改应该以落实宪法的民主集中制原则和人民代表大会制度为目标。
