中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1005-0078(2017)5-134-11 一、问题的提出 近年，我国政府大力推行公私合作(Public-Private Partnership,PPP)模式，将社会资本引入公共服务领域，取得了显著成效。但也出现了侵害公众利益、公私合作受阻的现象，以下几则典型案例即具代表性： 案例1：兰州“4·11”自来水污染事件。2014年4月11日，兰州威立雅水务公司宣布自来水苯超标，引发全城断水。威立雅水务公司45％股权由外资公司持有，剩余55％股权由兰州市国资委持有，主要由外资公司负责经营，申请水价上浮却拒绝公开价格成本信息。事件调查结果：威立雅水务公司自流沟超期服役，地下含油污水渗入自流沟，致使自来水苯超标。① 案例2：西安民营公交回购事件。截止2016年，西安市有23家民营公交企业，但仅30％企业盈利。因汽油、气涨价以及政府补贴不到位，部分民营公交企业为维持生存，采取缩减车辆、缩线运营、缩减服务等措施，多条线路经历停运风波，导致沿线市民出行难，于是政府出台回购政策，将民营公交收归国有。② 案例3：“电荒”事件。在发电环节已市场化的形势下，我国频频出现“电荒”，“电荒”背后则是国有控股电企大规模停机检修。业内普遍认为，价格机制没有理顺、电煤价格持续上升以及上网电价上涨缓慢等导致部分省份火电产能不足，改革的方向是价格形成机制市场化和电力“竞价上网”。③ 这几则案例共同暴露出的问题是：政府在对公用事业市场规制时，规制不足或规制过严，导致公众利益受损，如何提高规制效果是问题之关键。在公共服务民营化规制较为成熟的英国，“公共服务由从政府部门中部分独立出来的公法人提供，或由与政府部门签订合同的私法人提供，”④有针对性地设计规制制度才能实现规制目的。⑤ 区分公共服务提供企业的法律地位是进行有效规制的前提和基础。政府参股PPP项目公司(以下简称项目公司)，是政府部门与私人合力载体，其股权由政府和私人按一定比例持有。⑥我国项目公司相当于欧盟法下的公私合营公司，“广义上的公私合营公司包括政府与私人共同设立新的公私合营事业、政府参与民营事业投资以及政府将现有公营事业部分资金转移民间三类”。⑦本文在广义上使用项目公司概念。项目公司同时追求公共利益与私益，对公、私二元法律理论提出了挑战。“公私合营公司的法律地位，是理论上最具争议且未决之问题。”⑧若无法在理论上澄清这一问题，将带来法律操作层面的难题。我国学界现有研究已对多元政府规制方式达成共识，但未进一步探讨不同规制方式的具体适用。⑨在立法和司法上，亦未贯彻不同项目公司适用不同规制手段的认识。⑩本文的讨论限于经济性规制，从规制效用目标出发，考察各国相关判例与学说，分析各个判断项目公司法律地位标准之优劣，在此基础上构建国家独占经营标准理论体系。 二、既有政府参股PPP项目公司法律地位评判标准之反思 法人依是否分担“政府”统治职务，区分为公、私法人，区分之效果在于判定诉讼管辖法院、执行方式及刑法适用与否等。(11)域外公、私法人区分理论存在标准模糊等问题，分析产生这些理论的案例有所裨益。 (一)渗透理论标准——以股权控制力为核心 渗透理论标准又称身份标准，源于德国汉堡电力公司案，指若政府权力部门对某一私法主体的营业具有绝对的控制力(渗透力)，则这一私法主体就处于公法上地位，不享有基本权。基本案情：汉堡电力公司由汉堡市政府独资设立的汉堡市参与行政有限公司持有72％股权，其余28％股权则由2.8万名私股东持有。本案前，该公司因其客户拒缴复核后的电费而中止供电，客户由此诉请确认被告的中止供电行为违法，汉堡市高等法院支持了原告诉请。随后，汉堡电力公司即向联邦宪法法院提起宪法诉请，主张其为一般私法主体，享有基本法所保障之行动自由权、平等权等。法院认定汉堡电力公司非属私法主体，不享有基本法规定的基本权，裁定驳回其提起的宪法诉愿，不予受理。联邦宪法法院裁判的主要理由为：供电为一项“生存照顾”性质的公共任务；纵然汉堡电力公司的股份并非全部为公家持有，但汉堡市政府对业务经营具有决定性影响；汉堡电力公司受电力法等高密度强制性规范的约束，几乎没有私法自主性。(12) 该案在德国法上具有指标性意义，形成了以政府持股比例作为认定公私合营公司法律地位的标准。该标准的逻辑落脚点在于法人控制力属性，股权比例则是控制力属性的关键要素，对我国台湾地区司法、立法及学说均产生了重要影响。例如许宗力认为“(国家与私人)合资公司之拥有基本权能力与否应视国家之有无实际掌控公司的营运而定。”(13)但单纯以控股支配力为标准难以科学厘清项目公司的法律地位，因为在非政府垄断经济领域，政府亦可设立项目公司，依照渗透理论此公司属于公法人，但其行为与一般私法人并无本质差别，控制力属性与法人法律地位属性不具有完全的粘合度。 (二)作用法理论标准——以任务属性为核心 作用法理论标准又称功能标准，源于德国电信公司案，指判定法人是否具有基本权能力，取决于其活动与任务功能是否可直接归属于基本权所保障的私经济生活领域。基本案情：电信公司不服主管机关的管制，请求法院确认其享有基本权能力。联邦行政法院认为虽然国家持有电信公司的绝大多数股份，但却肯定了电信公司在基本法所保障的营业自由和财产权范围内享有基本权能力；原告之基本权能力，可由其单纯从事私经济活动及任务而导出，在此范围内，原告从公法上特别财产之“德意志联邦邮政”或是公法上部分特别财产“德意志联邦邮政电信”所分离出；联邦仍具有多数股份等事实因素不具有重要性。(14)
