一、问题的提出 一段时期以来，有专家、学者乃至司法解释都力主扩张行政合同(或曰行政协议)一族的范围，认为国有土地使用权出让合同、全民所有制企业工业承包合同、公用征收补偿合同、国家科研合同、国家订购合同、公共工程承包合同、①农村土地承包合同、计划生育合同、②政府招商引资合同、政府采购合同、③粮食订购合同、行政协作合同、国有企业租赁承包经营合同、治安管理承包合同、卫生管理承包合同、财政包干合同、经济协作合同、科技协作合同以及探矿权出让合同等，均属行政合同。司法解释及专家、学者的这些主张事关法律适用、“把权力关进制度的笼子里”及“法无授权不可为”的大原则、相对人的民事权益有无切实保障、社会经济能否健康发展以及学说体系等重大问题，不可不辨，必须论争。本文即为此而作，不当之处恳请大家批评指正。 二、不可忽视行政机关的多重角色性 许多赞同行政合同的专家、学者辨析行政合同与民商合同的异同，观点大体相同，只是侧重点及表述略有差异：行政合同虽然与民事合同一样，也是双方意思表示一致的结果，但相比而言，具有以下特征：一是缔约的一方为行政机关；二是行政合同的目的是为了实现公共利益；三是行政合同系行政机关实现其行政管理职能的法律手段；四是行政合同双方当事人的法律地位并不完全平等，行政机关享有超越合同相对人的单方面强制性的权利——行政优益权，如指挥权、单方变更协议标的权、单方解除权、制裁权等等。④ 行政机关作为合同的一方主体，这是行政合同得以成立和存续的必要条件。合同的当事人没有行政机关，均为普通的市场主体如都是自然人或公司时，该合同肯定不是行政合同，应为民商合同。 确实，诸如国务院及其所属部委、地方人民政府的天然本性是行使行政权的组织，是行政机关，是公法人，而非普通的市场主体。按照《中华人民共和国宪法》(以下简称为《宪法》)第85条以下及《中华人民共和国国务院组织法》以及《中华人共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》，设置国务院及其所属部委、地方人民政府的初衷，最想赋予这些机关的功能，这些机关就其本性而言就是公法人，就是行政机关。它们履行《宪法》及组织法、行政法赋予的职能，应属行政行为，而非民商行为。单就这个层面来说，行政机关作为一方当事人签订合同时，该合同不应是民商合同。 可是，世界上的事物是复杂的，而非单色调的。无论自然人还是公司抑或行政机关都活动在社会生活之中，处于社会关系之中，而社会关系犹如一张大网，且不说自然人和公司等法人，就是行政机关这类公法人，也都是这张大网中的一个一个钮结。其中一个行政机关与其他行政机关组成一个网格，该网格是行政法律关系的化身，该行政机关与一家生产电脑的公司结成另外一个网格，完全遵循价格规律而成，那么，该网格就不会化身为行政法律关系。 为什么会如此?社会生活丰富多彩，社会关系也随之形形色色，且不说一个自然人为了应付、满足各种需求而结成种类和性质不同甚至迥异的网格——法律关系，如同乡关系、同学关系、同事关系、上下级关系、夫妻关系、父母子女关系、买卖关系、租赁住房关系等等，即使是行政机关也并非、其实客观上也不可能是“不食人间烟火”的神仙，而是为了履行法定职责而必须与方方面面“打交道”、有着多重需要的“人”，虽然形成的网格中主要的和大量的是行政法律关系，但其他类型的法律关系也势所难免，如与中国共产党之间的关系、与民主党派之间的关系、与市场主体依价值规律形成的诸如建设工程施工合同关系、购买文房四宝的法律关系、采购食材的法律关系，等等。 假如国务院及其所属部委无论身处何种法律关系都总是固守行政机关的地位、性质和职能，那是违背客观规律的，不现实的，是要“砸锅的”，在不少的情况下缔结不成行政合同，即使强行成立行政合同，也是“强扭的瓜不甜”；必须是“随机应变”、“在什么山上唱什么歌”，一句话，法律地位和身份不得恒定地是行政机关，扮演的角色不可一成不变。从另外一个视角看，必须落在具体的法律关系之中，才会确定出某行政机关到底是什么身份。例如，北京市工商行政管理局，在从事市场监管时展现的是行政机关，在采购食材时呈现的是平等主体的买受人，在晋升某干部的职级时不但是行政决定权的行使，可能还受中国共产党的党章、党纲及有关组织原则的约束。 由此看来，单纯地以宪法及组织法塑造行政机关的初始性质及职责而忽略其他要素来认定行政合同的“主体说”，不符合客观实际，不宜被采纳。笔者检索的近些年的行政法著述也不这样界定和理解行政合同，而是着重行政合同的目的是为了实现公共利益、行政合同是行政机关实现其管理职能的手段、行政机关享有超越合同相对人的单方面强制性的行政优益权等因素、标准。 这种理论用于解释和认定行政机关作为当事人一方的纯而又纯的合同，无论是毫无争议的行政合同，还是各学科均公认的民商合同，都游刃有余。例如，北京市国土资源管理局采购食材而形成的合同，应为民事合同；与各处室签订任务包干合同，则为行政合同。可是，将公益性、实现行政管理职能、具有行政优益权等判断标准用于衡量和判断兼有行政因素与民商因素的合同，诸如政府招商引资合同、政府采购合同、国有建设用地使用权出让合同、探矿权转让合同、农村土地承包合同、国有企业租赁承包经营合同、经济协作合同、科技协作合同等，从检索关于行政合同的著述看，则不容乐观。
