[中图分类号]DF312 [文献标识码]A [文章编号]1003-5281(2017)03-0100-07 随着社会变迁，公共空间不断增加，矛盾转换、升级，治理成本提高。从执法者的角度看，法律总是紧跟社会发展的步伐，因此扩张解释势在难免；公民则以为，面对公权力“强加”的各种不合理负担，除了自由，他们往往没有更合适的理由说“不”。不过，他们所说的自由，往往没有名份，难以证成又无法证伪，有的人可能将其视为个人的“护身符”，但在另一些人眼中却是引发秩序混乱的诱因，是执法的障碍。如何看待这些无名份的自由，改革之际，我们不必将其转为“自由”与“保守”之辩。以现行法的立场看，这些问题是当下中国社会管理中的法律难题。其无论对于立法、法律实践或法学研究都已造成困扰。本文试图从法理上给予回应，以期抛砖引玉。 一、疑问：公民依据什么说“不”? 行政权经常会面对这样的情形，即存在管理的必要性却又于法无据，民众会以享有自由权来抵抗。①就此，肖泽晟教授发表了《论权利外“行为自由”的规制》[1](以下简称“肖文”)一文。然而，权利外“行为自由”的提出没有引起太多关注，学界的兴趣仍然停留在国外“未列举权利”上。权利外“行为自由”的提出，是概况中国自由权问题的一种尝试，或者说更接近了中国问题本身。 (一)“操两可之说”引发的合法性危机 为了方便论述，文章需要对肖文做回顾与解释，先列举几个事例： 事例一：某市民政局、公安局、城管局发布规范性文件禁止乞丐在繁华街区乞讨。 事例二：执法机关在街道两侧限制商家和住户设置室外可见之室内广告。 事例三：“两会”期间，公安机关在北京火车站严格查验过往人员身份，逐个核对身份证并登记。 事例四：公民在不妨碍交通安全的前提下，能否在马路上骑马上下班。 有关上述几个事例，具有代表性，一直是互联网等公共论坛的热点话题，肖泽晟教授文章中还有更多列举，诸如公共场所抽烟、鸳鸯浴不拉窗帘等事例都被考虑在内。传统的法理讲究，在私的领域个人尽可以自由，在公的领域个人要遵从规则。但公私的界限不清，规则缺失时如何处理，当条文终止时，技术理性便开始发挥作用。以上所举都涉及个人自由如何共存的问题，当一个人处于公共空间时，他的基本人权因为存在涉他因素——尤其是公共利益，权利相对性就会突显[2](P.120)，自然会受到克减。然而，陈述抽象法理容易，解决具体问题却很难。例如，面对一个规范性文件未能明确禁止而又极具争议的行为，行政机关当如何处之。显然，行政机关不能简单地以“法无禁止即自由”来对待，因为该行为对于立法者的价值取向以及主观意图而言或许是应当禁止的。[3]另一方面，我们也不能先入为主地限制这种行动自由。《法国人权宣言》较准确地表达了自由原理：“法律只能禁止有害社会的行为；凡是法律不禁止的，都是允许的。”而一个行为到底有害还是无害，除了解释法律，还得诉诸“己所不欲勿施于人”之类的实践理性。实践中，正因为我们对这一基本治理逻辑没有厘清，经常是治丝益棼，越治越乱。 (二)两种“独断论” 法无明文规定的情况下，公民如何抵抗行政权的“强加”，法无明文规定，公权力如何规制。针对这个问题有两种“独断论”。 1.“自然自由”小于法定自由“对于自然自由，政府可以行使较大的干预权……而对于法定自由，政府的权力受到了较大的约束，她必须依照法定的程序和法定的授权来采取强制措施，否则就构成违法。”[4]这一说法实际上可以为行政权立法与行政执法提供法理支持，但却也可能为行政权的不当权力干预背书。依照这一逻辑，“乞丐和狗概不得入内”就顺利成章了②。然而，在一个强调主权在民的国家，立法者不可以针对人民适用“法无授权(利)即禁止”的原则。权利的存在先于国家的存在。实际上，基本权利实际上是先于国家的重要权利，列入宪法中的基本权利被称之为宪法基本权利。制宪者只是将那些在他们看来易于受到侵犯的、典型的基本权利纳入宪法，从价值序列上论，那些未列入的权利，虽然没有名份，就能够被当然地降格对待吗?③我们只能说，由于法律没有明文规定，存在着大量法律没有明确加以限制的，也未明确加以保护的无名份“自由”，给我们的法律适用造成困难，两可之说的不确定性让适法者无所适从。而将这种不确定性当然地朝向有利于行政控制的角度去解释，是不符合权利保护要求的。这一观点不仅理论上是错误的，而且在实践中也是有害的。 2.宪法明确规定了效力上小于基本权利的权利外“行为自由”同样是为行政权提供依据，肖文认为，《宪法》第51条规定的自由即为权利外的“行为自由”。其实，在我看来，权利外的“行为自由”即上文的“自然自由”，即本文所称“无名份的自由”。不过，肖文并没有诉诸抽象理论，而是通过对宪法文本的解释，进而得出权利外“行为自由”的特定内涵。其基本逻辑如下。 中国《宪法》“公民的基本权利和义务”一章中，宪法先列举了所有具体的基本权利。第51条位列所有基本权利条文之后。“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”条文未使用“公民行使基本权利的时候”，刻意以“行使自由和权利的时候”表达。条文中的自由并非指《宪法》已经列举的人身自由以及宗教信仰、言论、出版、集会、结社、游行、示威、通信、进行文化活动的自由——因为它们都属于基本权利。因此我们可以从额外规定的“自由”推导出权利之外的“行为自由”。 不仅如此，肖文还试图说明，权利外“行为自由”实现的一般规律，作者认为，从宪法文本可以释出，权利外“行为自由”的行使与权利的行使一样受制于不滥用原则。而且，权利外“行为自由”，无论在价值上还是法律效力上，其位序应该次于基本权利，因此，其行使的过程应该接受更多的限制。其基本理据是，举重以明轻，权利的行使都不能滥用，更何况未列明的权利外“行为自由”。如此一来，行政权对于公共空间管控的正当性就显得确信无疑了。
