中图分类号：DF31 文献标识码：A 文章编号：1005-9512-(2017)06-0108-14 “任何一个言谈者都必须应他人的请求就其所主张的内容进行证立，除非他能举出理由证明自己有权拒绝进行证立。”①这个被德国当代著名公法与法哲学家罗伯特·阿列克西(Robert Alexy)所称的“普遍理性实践论辩规则”，同样应该适用于“行政决策”概念的证立。 一、“行政决策”概念的独立性与引入行政行为体系的价值 之所以要专门撰文证立“行政决策”可以作为一类独立行政行为的法学和法律概念，是因为“概念乃是解决问题所必需的和必不可少的工具。没有限定的专门概念，我们便不能清楚地和理智地思考法律问题。没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种易懂明了的方式把这些思考转达给他人”。②在实行以行政行为为对象的行政程序制度和以行政行为为“通道”的行政诉讼制度的我国，是否能够确保“行政决策”概念的成立和“行政决策”作为一类独立的行政行为，关系到能否实现对行政决策的法律规制，从而关系到能否实现行政决策的法治化。 尽管迄今我国行政法学界对“行政决策”概念尚未形成统一认识，但大多数行政法学者都将行政决策权视为一种相对独立的行政职权，③将“行政决策”作为法学概念使用。其中不少行政法学者还从各自的角度对它进行了学术表达，并主张应当把“行政决策”作为一种行政法学新近认识的行政行为类型纳入行政法学的研究范围，以加快推进行政决策的法治化。关于重大行政决策的地方立法及国务院已于2013年将制定《重大行政决策程序条例》列为立法研究项目，④正在推动“行政决策”从法学概念发展成法律概念。 然而，也有一些行政法学研究者对“行政决策”能否作为法学概念或一种独立的行政行为表示怀疑，其主要理由如下。第一，“行政决策”是行政学概念，“非法学概念”。⑤“行政法学界毫无节制地运用交叉学科的方法，将其他学科的概念盲目塞入到行政法学中，是存有问题的。”⑥第二，“行政决策”之“决策”可以用“决定”等词汇替换表述，故而其“没有存在空间”。⑦第三，我国“主要行政法学教材从来没有讨论和介绍行政决策”，⑧说明我国行政法学界普遍不认可“行政决策”能够成为一个法学概念或一种独立的行政行为。第四，“行政决策”只是一种中间性行政行为，因而“绝对不可以像我国现阶段的地方性行政程序规定一样，将其作为一个独立的行为概念”。⑨有的学者虽然不认为“行政决策”只是一种中间性行政行为，但却认为其完全可以被具体行政行为或抽象行政行为概念所替代，其“在现行或发展中的行政行为类型体系中都无法找到独立的空间”，“没有独立意义可言”。因此，无法将其“作为行政行为的类型嵌入”，试图将其作为法学概念“取代已获广泛认可的行政决定和抽象行政行为这两个概念”，“对学说的沟通功能并无益处”。⑩第五，我国宪法和法律并没有将“行政决策”作为一种独立的行政行为类型，而“低位阶的地方政府规章无权予以突破”，因此，试图将“行政决策”作为一种独立的行政行为法律概念或法学概念，没有法律依据。(11)第六，在法治发达国家的经典行政法著作、教材和立法文本中，都没有或找不到“行政决策”的表述。具体而言，“无论是在毛雷尔的《行政法学总论》中，还是在盐野宏的《行政法总论》中，我们都找不到行政决策的行为类型或与其类似的行政行为”，“国外立法文本中也找不到类似的表述”，(12)“王名扬教授的《英国行政法》和《法国行政法》，都没有使用行政决策”。(13)他们以此说明，“行政决策”也不能在我国成为法学概念和法律概念。 上述理由看似详实周全、有理有据，但笔者认为，“行政决策”发展成法学概念并进而发展成法律概念，既非“对学说的沟通功能并无益处”，也非“没有独立意义可言”而要被“证伪”，(14)它对推进我国行政决策的法学研究和行政决策法治化进程具有基础性意义。 第一，在社会现象如此复杂、学科交叉如此密切的今天，学科间的相互渗透和影响导致跨学科概念的存在甚至大量存在，是一种常见现象。例如，“行政机关”、“行政行为”，“行政监督”、“行政授权”等概念，甚至类型化的行政行为概念如“行政立法”、“行政征收”、“行政处罚”、“行政强制”、“行政许可”等，均是被行政法学与行政学等学科同时广泛使用的概念，无非它们所表达和研究的角度有所不同而已。现今行政法学中的重要概念“行政行为”最初就是由美国著名行政学家H.A.西蒙(Herbert A.Simon)首创并作权威解释，而后流行于二战后的行政学界的。(15)因此，简单地以“行政决策”概念缘起于行政学，就否定其可以作为法学概念和法律概念，是缺乏说服力的。 第二，词汇的可替换性，并非否定概念独立性的充要条件。事实上，“具体行政行为”和“抽象行政行为”这两类行为，甚至在这两类基本行政行为类型之下再进一步细分而来的次一层次的行政行为，也都可以用“决定”表达，但出于对它们分类研究和分类规制的需要，行政法学还是将它们从“决定”中分离了出来。“法律概念可以被视为是用来以一种简略表述方式识别那些具有相同或共同要素的典型情形的操作工具”，(16)其“重要的不是在手册和专著之导论部分可以找到的定义，而是法学实际运用的法的概念”。(17)一个法学概念能否成立，不取决于其是否可以用其他词汇所替换，而是取决于其能否独立地、实质性地表达某种或某类独特的法律现象，取决于其在法的实践中是否具有独特的价值。 第三，迄今为止我国行政法学教科书较少涉及行政决策，只是说明受过去认识水平的制约，行政法学家对行政决策的研究关注不够，尚未形成系统、成熟或较为通行的理论。一部学术史，就是对前人尚未发现、认知的事物和规律不断发现和揭示的历史。“行政决策”过去在行政法学教材中找不到自己的位置，并不能说明它在今后永远无法找到自己的位置。早在二十多年前就有学者认识到，我国行政法学教材没有讲到对行政决策的法律调整问题，“这不能不说是一大缺陷”。(18)事实上，近年来行政法学界已有越来越多的学者开始关注对行政决策的法学研究，从不同角度对其提出了有价值的法学认识和见解，形成了较为丰富的研究成果，正在推动行政决策法学概念的形成。
