[文章编号]1002—6274(2017)03—060—09 [中图分类号]DF312 [文献标识码]A 随着实质合法性、法的安定性、信赖保护、节约行政等理念不断践行，传统理论与制度设计中关于行政行为形式违反的“无效、违法、瑕疵三分法”已遭摒弃，转而采用无效、一般违法、轻微违法、明显不当、不当、瑕疵①、轻微瑕疵、错误、不正确等多种定性，并在确认无效和撤销之外，另辟补正、更正、指正等多种矫正方式。那么，前述各种瑕疵的法律属性与构成要件如何，其相互之间的界分标准如何，矫正措施有何差异?当下理论对此类问题少有详细论述和统一观点，这也决定了这些命题的理论与制度价值。 一、影响形式瑕疵定性的因素 不同国家、不同时期、不同法律理念之下，对于行政行为形式瑕疵的法律定性和类型划分各不相同，而这主要受制于下述因素： 第一，法律理念。形式瑕疵的定性差异会因不同理念主导而发生，如在梅因看来，“成熟的法学着眼于仔细分析一个特定的口头同意成立时当事人的心理条件，……但是在另一方面，假如所有的形式经过表示已经精确地完成了，那么就算以契约是在威胁或欺骗的情况下作出的为理由进行辩解也是徒劳的。”[1]P240这实质上就是一种古代法里的“形式决定论”，表明法律尽管也追求“真实意思”，但在真实意思难以探明、意思虚假无法证明的情况下，“形式真实”的价值高于“意思真实”。在当下实质合法性理念主导之下，尤其在“程序工具主义”消极影响下，形式欠缺或些许差池往往会被司法判决定性为“瑕疵”予以“指正”、“责令更正”甚至建议“以后多加注意”、“加以改进”等，这也可以看作是过度强调“实质合法性”而带来的“祸害”。 第二，法治思想、法律原则和法律学说。法治的本质曾经一度是重形式的，“法治取决于一定形式的正当过程，正当过程又主要通过程序来体现”[2]P239，而形式又是程序的重要组成部分，因此，形式与程序、法治之间有着天然的关联。在实质法治理念之下，形式瑕疵的认定标准较为宽松，矫正机制也遵循经济、效率、便捷等基本价值。尤其在“形式自由”原则之下，法律极少对形式加以固定和限制，违反形式要求的法律责任也相对轻些。毛雷尔甚至认为，“以行政行为方式进行活动的特别授权是没有必要的，法律保留只涉及行政的内容，而不涉及行政的活动方式。”[3]P232既然行政方式无需法律保留，对于形式要件的违反自然不构成违法，这里折射的是实质法治理念，也是德国1997年《行政程序法》第10条确立的“形式自由”的必然要求，但这里的形式瑕疵也存在限度问题，如尽管“按规定必须采用书面形式，而实际行政行为却是以口头形式作出的”，属于“形式瑕疵”，但“如果形式瑕疵导致了无效的公布(行政程序法第41条)，那么行政行为就不仅是违法的，而且也是无效的。”[4]P415在“实体至上”理念主导和影响之下，只要不影响实体内容的展示和实体目的实现，任何形式上的违反均应定性为瑕疵，并不必然引起撤销的法律后果。 第三，实体与内容需要。形式在本质上属于实体和内容的表现方式，服务于行政意志或意思的表达，因此，从各国法律规制行政的理论和制度史来看，其主要处于从属实体的地位，“形式工具主义”色彩十分浓厚。既如此，形式瑕疵与违法的界分在大多数情况下取决于其是否对内容的合法性或者实体目标的实现产生影响以及影响的程度，“程序或形式瑕疵只在客观上影响决定时才产生法律后果，这种规定的目的是程序经济以及程序只具有为实体法服务的功能。”[5]P91这与我国当下司法审查实践中普遍将“不影响实体处理正确性”、“不影响实质合法性”、“不影响行政行为效力”等作为形式瑕疵认定标准的做法如出一辙。 第四，法律传统。理论和制度的延续性是历史文化传承的一部分，任何当下理论与制度设计都或多或少地打上了历史的烙印。英国法中形式瑕疵定性从来没有摆脱其法律制度史中传承已久的“越权”观念的控制，“越权”基本涵盖所有违法行政行为，取意“公权力机关无权违法，否则就是越权”，因而，当行政行为采用了一个错误的形式或者形式当中存在错误时，会被认为无权采用此种形式而构成形式越权或者滥用。在法国，如果行政权的行使不遵守形式或者“超出规定的程序”，便超越了他的管辖权，构成“越权行为”。[6]P474这种与一般法理相悖的法律定性同样源于“管辖权”在法国法中的重要地位，无论是直接引起法国行政法产生、并一直作为其理论基础的普通法院与行政法院管辖权之争，还是作为最重要的行政诉讼类型的“完全管辖权之诉”，都紧紧围绕“管辖权”来进行理论和制度展开。 我国法律传统中始终存在“重实体、轻程序”的不良现象，所以，对于形式违反的理论和制度设计从来就欠完善和不发达，关于形式所应遵循的基本原则、形式无效、形式错误、形式滥用等理论与制度设计基本处于空白状态，这就必然对行政实践中形式违反的规制与引导，以及司法审查实践中针对各种形式违反的准确定性形成掣肘。 第五，法律规定。法律规定是规则作用于社会实践的惟一途径，这在我国这样一个过分倚重“制定法”或者“条文法”的国度更加重要。我国当下行政行为层面严重存在形式瑕疵定性不一致的情形，皆因行政程序立法缺位，尚未通过立法完成形式规制的体系化构建。总体看来，法律规定影响形式瑕疵认定的路径和情形主要有：一是设定瑕疵认定的一般标准，如修改后《行政诉讼法》第74条第(二)项将“程序轻微违法”的标准界定为“对原告权利不产生实际影响”，这也间接锁定了“程序瑕疵”与“程序违法”之间的界限也是“是否对权利产生实际影响”，只是这里的“实际影响”寓意“影响已经发生”明显欠妥，理应采用寓意“法律上影响”的“实质影响”而非“事实上影响”的“实际影响”标准，前者不仅符合一般法律标准，与域外通行的法律保留范围保持一致，而且能够避免实践中就“已然影响”抑或“必然影响”、“当然影响”抑或“或然影响”、“直接影响”抑或“间接影响”等龃龉不断。二是设定形式瑕疵认定的基本原则，如不少大陆法系国家的行政程序法均将“形式自由”而不是“形式法定”作为行政程序的基本原则，这就意味着法律无意对形式过多关注和规制，形式瑕疵的认定标准必定宽松些，大量形式违反会被归入“瑕疵”行列。三是具体列举形式瑕疵的情形，如各国基本上将文字表述错误、未盖章、未注明行政主体、未写明日期等列为形式瑕疵的具体情形。只有个别例外，如根据德国1997年《行政程序法》第44条规定，＂书面行政处分，未表明其处分之官署者＂，属于无效情形。[7]P253这种立法上的＂特例＂往往受制于传统理念、实践做法的普遍程度、程序价值取向等。
