第十二届全国人大第四次会议通过的我国“十三五规划”指出：“健全使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用的制度体系，以经济体制改革为重点，加快完善各方面体制机制，破除一切不利于科学发展的体制机制障碍，为发展提供持续动力。”随着改革开放的推进，政府与市场关系更突出地成为当代中国经济社会生活的核心主题之一，并影响着我国在国际经济体系中的地位。如2015年9月颁布的《国务院关于国有企业发展混合所有制经济的意见》及2016年2月以美国为首的12国签署“跨太平洋伙伴关系协定(TPP)”中涉及的国有企业问题，在经济增长放缓背景下如何维持财政收入尤其是地方财政收入的可持续增长问题，又如政府如何更好地以符合市场原则的方式实现某些经济政策目标等问题，本质上均可归结到政府与市场的关系上来。在改革步入深水区的中国，如何通过制度的调整与创新，实现政府与市场关系的优化，极为值得探究。 一、问题的提出：当代中国政府与市场关系的若干重大问题 哈耶克指出：“与一个较多关注经济事务但却只采取那些有助于自发性经济力量发展的措施的政府相比较，一个对经济活动较少关注但却经常采取错误措施的政府，将会更为严重地侵损市场经济的力量。”[1](P.281)虽其理论并不必然适合中国，但政府如何恰当地处理好与其他市场主体的关系，直接影响着社会经济的效率与活力。政府与市场的关系是多方面的，结合实践，引言中当代中国政府与市场关系的若干关键问题，在公法学视阈下可进一步归结为：国企改革继续推进缺乏理想制度模式、拓展财政收入合理渠道的缺乏、政府达成经济政策目标的合理柔性手段不足等三个问题。这几大问题的解决事关我国政府与市场恰当关系的确立。 (一)国企改革继续推进缺乏理想制度模式 我国拥有全球最大体量的“国有企业”①，在近日TPP(跨太平洋伙伴关系协议)国企条款对我国经济体制构成重大挑战的背景下，国企再次成为理论与制度检讨的焦点，国企改革可谓中国政府与市场关系中最为主要的问题。针对国企如何改革以适应社会主义市场经济，理论和实务界经过长期探索，先后形成了三个有代表性的方案，一是未股份制改造前的“国家所有权”与“企业经营权”的两权分离理论；二是通过股份制改造和公司化，实现股东权利与企业法人经营权分离的方案；三是最近的“优先股”制度。这些方案虽不同程度地激发了国企活力，但仍有重要不足。 (二)拓展财政收入合理渠道的缺乏 政府与市场关系的另一重要问题是如何在政府取得收入与保持市场活力间取得平衡。一方面，近年来我国税收增长基本上超过同期GDP增速，中国在《福布斯杂志》“全球税负痛苦指数”榜中排名连续居于前列，虽然对我国税负真实水平学界有一定论争[2]，但不可否认的是在中国经济进入中低速增长后，单纯以税收增加财政收入空间有限；另一方面，在1994年分税制改革后，与多层级、数量众多的地方政府相比，中央政府占据财政收入相当大的份额。由于地方缺乏更多主体税种，其增收途径主要是“土地财政”，“但是土地财政的不稳定性、不可持续性、对耕地保护目标的威胁、对房价的推动、对政府职能的扭曲以及与之伴随的政府寻租，也严重威胁到经济社会的和谐健康发展”[3]。而近年来中国房产市场的不景气，使地方政府依靠土地财政获得收入的前景也愈加不可预期。 (三)政府达成经济政策目标的合理柔性手段不足 经济政策目标的达成方式是政府与市场关系的又一重要问题。市场经济“是以市场为资源配置中心的经济”[4]，基于对市场配置资源核心地位的尊重，政府经济政策目标应更多以符合市场经济的柔性方式达成。既往我国政府常以“命令—控制”手段管制经济事务，而即使近年来引入“行政指导”等柔性手段，但一方面行政指导“一旦掌握不好分寸，极易变异成实际上的强制行为”[5]；另一方面，若缺乏保障效果的配套制度，行政指导亦可能流于形式。如何发展出既能控制政府任意干预，又能为政策目标实现提供一定保障的柔性手段，对政府与市场关系的处理亦有重要意义。 应对以上政府与市场关系问题的关键在于：需要一种符合市场规则、可兼顾政府与其他市场主体利益，符合经济效率的制度。笔者认为，可对私法上的“民商事特许”制度进行公法的调整与发展，通过实施行政主体的民商事特许，为以上问题的解决提供适当方案。 二、一般意义上的民商事特许 根据美国Federal Trade Commission(FTC)的有关报告，民商事特许本质特征包括：第一，受许人使用特许人的商标等知识产权或销售与该商标有关的产品和服务；第二，特许人有权对受许人运营过程进行控制并予以协助；第三，作为使用特许人商标的对价，受许人需向特许人缴纳必要的特许权使用费。②随着经济活动和时代的发展，民商事特许这几个特征的内容亦可进一步深化拓展，以适应实践的需要： 首先，受许人并非只使用特许人狭义上的商标等知识产权。随着“财产”概念的发展，除传统知识产权外，受许人还可使用特许人其他有价值的广义知识产权如有丰富内涵的“特殊技术手段”，“特殊技术手段是现代特许经营不可分割的一部分，人们常常把它定义为有关产品服务及其生产、商业化、管理和财务办法等实践知识的总和。”[6](P.3)笔者认为，这里的“特殊技术手段”可作广义理解，其不只是“经营秘密”或理工类的“专业技术”，还应包括特殊的管理组织模式、办法等。某种意义上，民商事特许的“品牌”只是表象，真正使品牌具有声誉的是背后的产品品质或某些能使市场产生信赖的经营方法、管理模式等，若受许人使用了这些独特经营管理模式，亦可为其经营带来声誉和便利。故虽然某些特殊技术手段如管理模式等并非以商标等传统知识产权形式存在，但其依然可成为民商事特许的基础。
