中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1005-9512-(2017)02-0125-13 一、问题的提出 我国《行政处罚法》第41条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前不依法“告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立”。该规定使得已经“作出”或者“成立”的处罚决定事后被定性为“不能成立”。按基本的法理，已经作出、送达、生效甚至执行了的行政处罚决定，从法理上说必定已经成立，法律为何要将其设定为“不能成立”?是意在设定一种法律推定，还是误将“无效”说成“不成立”?具体说来，该规定在以下几方面值得质疑。 第一，该规定会使利害关系人丧失针对行政处罚决定的起诉权。因为根据最高人民法院《关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称：《若干解释》)第1条第6项的规定，“对公民、法人或者其他组织的权利义务不产生实际影响的行为”不属于法院行政诉讼受案范围，对此，最高人民法院行政审判庭解释为包括“还没有成立的行政行为以及还在行政机关内部运作的行政行为”。①其中，“还没有成立的行政行为”从法理上说应为不可诉，因为“不成立”意即“尚未作出”，与我国台湾地区行政法学理论中的“未完成之处分”(Noch-Nicht-Verwaltungsakt)相同，系“指尚在行政机关草拟中具有处分性质之公文书，或虽已经过判行手续但仍未对外发文者而言”。不成立或者未完成的行政行为不可诉的原因在于，其并未产生法律上的效果，未在事实或者法律上对相对人权利义务产生实际影响，即“无论对行政机关或任何人均不生拘束效果”。② 然而，按我国当下个别法律之设计，不成立的行政行为并非绝对不可诉，如《若干解释》第57条规定，“被诉具体行政行为依法不成立或者无效的”，法院应当作出确认“违法或者无效的判决”，这实质上从判决类型和理由上肯定了“依法不成立”的行政行为的可诉性。从法理上说，不成立的行政行为本质上就是“没有行政行为”，因而进不了“受案”的“门槛”，不可能引发行政诉讼，法院又怎能“越权”、“越位”认定其是否合法有效呢? 可见，关于不成立的行政行为是否可诉，我国当下实际上存在着相互矛盾的两种规定，出现这种情况的重要原因就在于理论和立法层面根本没有厘清行政行为不成立的内涵，进而导致已经成立、生效甚至执行了的行政行为事后被发现“不能成立”的错误认识和规定。 第二，该规定会使行政行为不成立与无效之间的界限模糊不清。对照我国《行政处罚法》第4条第2款关于“不遵守法定程序的，行政处罚无效”的规定，我国《行政处罚法》第41条所说的“不能成立”实为“无效”，因为未履行告知程序或者拒绝听取陈述、申辩在本质上属于“违反法定程序”中的“重大且明显违法”，恰好符合行政行为的无效标准。果如此，难道立法错了，还是人们的理解错了?未告知或者拒绝听取陈述、申辩究竟应该导致行政处罚不成立还是无效?遵守法定程序究竟是行政行为的“成立要件”还是“合法要件”?我国《行政处罚法》第41条的规定确实使本来就不十分清楚的“不成立”与“无效”之间的界限更加模糊。 第三，该规定会影响信赖利益保护。正如我国《行政许可法》第8条所述，“行政机关不得改变已经生效的行政许可”，且“依法给予补偿”的前提是行政机关“变更或者撤回已经生效的行政许可”。可见，按此法律规定以及由此产生的一般法理或者法律原则，信赖利益保护的前提是行政行为“已经生效”，“成立”则是“生效”的前位概念，因而“已经生效”必定“已经成立”。换言之，我国当下理论和制度仅将信赖利益保护系于“已经成立生效”的行政行为之上，对于行政行为“过程”和程序行政行为的信赖保护尚未顾及，③所以一旦行政行为“不能成立”(即没有行政行为“作出”)，实证法意义上的信赖保护便无从谈起，利害关系人系于行政行为“过程”而非“结果”之上的信赖利益便得不到法律保护。 第四，该规定会导致行政成本“零回报”。既然行政行为“不能成立”，也就不生效果，已经进行的行为过程尤其是其中的阶段性行为就成为无谓的成本支出，而这将有悖于行政经济的原则和精神。 第五，该规定会影响行政问责。当下我国各地方、各部门的行政执法责任制条例大都将规制对象和问责前提设定为“违法执法行为”，既然行政行为“不能成立”，就谈不上行政复议、行政诉讼等“救济法”意义上的违法或者无效，便不能就“最终行为”或者“结果行为”追责，更不能以其“违法”为由问责，充其量只能针对行政行为过程中的违法情形追责。 第六，该规定不利于将来对相对人违法犯罪的情节认定。按当下我国不少地方和部门行政裁量基准的规定，两次以上或多次受行政处罚，或者曾被依法处理或处罚过的，或者被处罚后继续实施同一违法行为的，可以从重处罚。如果先前的行政处罚被定性为“不能成立”，则意味着行政处罚不存在，也就没法认定相对人曾经违法并受处罚的事实和从重情节，从而使违法行为人逃脱了应有处罚，不符合“过罚相当”原则。
