目前，我国的协会组织种类繁多、名称不一，尚没有一部法律对协会的概念加以界定。《现代汉语词典》对“协会”的解释是“为促进某种共同事业的发展而组成的群众团体”。①这一解释是宽泛的。它不仅包括职业协会、行业协会、商会、学会等紧密型、团体性较强的协会，也涵盖同乡会、同学会、联谊会、爱好会、研究会等松散型、团体性弱的协会。大陆法系国家的理论一般视协会为公益社团法人。②与《现代汉语词典》中的协会概念不同，法律上的协会概念更关注协会的法人性。那些不具备法人资格的、松散型、团体性弱的协会，法律一般不予规制。鉴此，本文所称的协会是指由若干成员基于共同目的而依法成立的公益社团法人。有些协会虽然具有法人资格，如学会、研究会，但因其基本上不运用处罚权，本文不作考察。本文考察的协会主要为职业协会和行业协会(包括商会)。职业协会是指从事同一职业或专业的个人或组织基于共同需要而自愿组成、依法成立的公益社团法人。在我国，有关律师协会、注册会计师协会、足球协会等职业协会的法律规范和自治规范比较系统，其中很多涉及处罚权，并有大量协会处罚的先例。行业协会与商会是经济领域的协会，行业协会强调成员的同行业性，商会强调成员的同地域性。目前，我国大多数行业协会、商会出于管理的需要，都会在章程或行业规范中规定处罚措施，设定协会处罚权。但是，协会处罚权究竟是公权还是私权，抑或兼具公权与私权属性，目前立法尚未明确，学术界亦未达成共识，由此导致实践中出现诸多混乱和困惑。认真探讨和准确界定协会处罚权的性质，关系到以何种法律规范对协会处罚权进行调整与规制，以及采用何种法律救济途径解决其实施过程中产生的争议。 一、协会处罚权本质上是公行政权 早期有一些学者在考察社团处罚权时结合协会等社会团体对国家的依赖以及国家对社会团体培育、扶持的现实，主张我国社团处罚权是一种公、私混合的权力，不能按照西方标准以“国家向社会分权模式”来理解社团处罚权，更不宜从行政处罚方面理解社团处罚权。其理由是，行政处罚只能由法律、法规和规章来设定，而不能由法律再授权其他规范性文件和社团章程来设定。③然而，从法律概念的类型化目的及清晰性要求看，一项权力(利)，要么是公权力，要么是私权利，不存在公、私混合的第三种权力(利)。近年来，随着我国不断推进行业协会、职业协会等协会与行政机关脱钩的改革，以往学术界所面临的理论上无法准确界定的协会治理实践中的模糊状态已逐渐消解。协会处罚权是为一定范围的公共利益服务的，而不是为了实现某一个体或组织的私人利益，因而从本质上看，它是一种公权力，而不是私权利。协会处罚权产生并存在于公共事务管理过程中，因而属于公权力中的公行政权。行政有公共行政(简称公行政)与私行政之分：公行政是指那些不以营利为目的，旨在有效增进与公平地分配社会公共利益而进行的组织、管理与调控活动；私行政则是指企业、社会组织非基于公共利益对其内部事务进行的组织与管理活动。公行政与私行政的主要区别在于：是否行使公共权力，是否管理公共事务，是否为了维护公共利益，是否具有营利性等。公行政在提供服务时遵循用户平等原则、适应性原则、服务运行连续性原则等。这些原则对私行政并不一定适用。公行政可享受公法上某些特权，受公法支配；私行政并不享有公法特权，受私法支配。④在现代社会，除政府外还有一些社会组织在行使公行政权和履行公共职能。因此，公行政既包括国家公行政，也包括社会公行政。公行政权由此也可分为国家行政权和社会公行政权。显然，协会处罚具有公行政的基本特征，不属于私行政，应从公行政及公行政权的视角审视其法律性质。具体而言，协会处罚权的公行政权性质可以进一步从三个层面加以解构：国家向社会分权层面、国家与社会合作治理层面以及社会自治的社会公行政层面。 (一)国家向社会分权的法律授权层面 基于国家向社会分权而产生的协会处罚权属于公行政权。国家通过法律赋予协会处罚权，是国家借助协会的知识优势和信息优势以建立起行业或职业领域内合作治理框架的客观需要。在识别特定行业或职业领域的违法行为方面，行业协会或职业协会更具专业资源或技术知识优势，而政府在违法行为的识别上则往往存在信息不对称。新制度经济学的分析表明：在一个社会群体中，如果某些人的行为能被另一些人以相对低的信息成本观察到，而其他人群观察该行为的成本较高，那么让信息成本较低的人群行使监督的权力就可以极大地节约监督成本。进一步而言，如果法律规定具有信息优势的人群同时必须对被监督对象的行为承担连带责任，那么这部分人群就获得了监督他人的激励。⑤法律授予协会在其行业或职业管辖领域具有处罚权，不仅能节约对违法行为进行处罚的法律实施成本，而且能够激励协会更好地履行监督其成员依法活动的职能。来源于法律授予的协会处罚权既是协会在行业或职业范围内承担公共行政职能以及履行防范道德风险的责任，也是国家对协会参与社会治理积极性的激励。虽然协会参与社会治理的激励在社会组织中是最强的，特别是有助于减少行业或职业协会与政府对抗性管制相关的花费、延迟及挫折，但是协会在参与社会治理时需要耗费大量精力在行业或职业范围内进行前期协商，从而付出较多的交易成本。⑥因此，从减少协会参与社会治理的协商成本看，国家也有必要通过法律授予协会处罚权这一公行政权。 (二)国家与社会合作治理的行政委托层面 基于合作治理而受行政委托产生的协会处罚权属于公行政权。在合作治理的理念下，协会能以代理人和协助人的身份接受行政机关的委托，行使行政处罚权。这种行政处罚权的基础是行政合同，协会处于行政代理人和行政协助人的地位，而处罚权行使的公法责任仍保留在委托人即行政机关一方。通过处罚权委托的方式，可以使复杂的经济事务监督任务重新回归社会。⑦这种回归是对“结社科学”的利用。法国思想家托克维尔将结社科学视为一切科学之母，并认为所有其他进步都依靠它而取得进步。在科层制下，委托能够充分运用结社科学的协会行使处罚权，克服中央集权国家寻求简单的处罚办法而导致的独裁危险。⑧虽然协会受行政委托的处罚权来源于行政合同而非法律，但是这并不意味着法律对此种委托不加约束。行政委托的协会处罚权应受到法律保留原则的严格限制。一般来讲，委托的处罚权限应较小，处罚形式应较便捷，处罚程度和对被处罚人的权益影响也应较轻。例如，《德国基本法》上有“功能保留”的条款规定，即最高权限保留给制度意义上的行政担当者中的官员行使。高权权限的行使作为持续性事务，原则上必须委任给拥有公法上劳动关系和忠诚关系的公勤务者，法律不容许将经济行政的高权权限委任给私人。⑨基于此，行政机关将处罚权委托给协会应符合两个要件：(1)协会受行政委托的处罚权必须是临时性、例外性的，行政机关行使此类处罚权可能存在人员配备、地理因素上的限制，委托给协会行使能够使处罚更加及时。比较典型的例子是对环境违法行为的行政处罚。由于该行为多为突发性事件，需要现场检查、取证和处理，因此环保行政部门可以依法将其处罚权委托给环境保护协会行使。(2)协会受委托的处罚权还必须是专业性、技术性的，而行政机关行使此类处罚权可能存在专业知识上的不足，委托给协会行使能够使处罚更加科学合理。比较典型的例子是技术监督协会接受政府部门的委托对相关技术领域安全标准的执行情况进行监督和处罚。在有些监管领域，虽然相关协会具有技术知识优势，但是若行政机关本身亦具备充分的专业知识，则行政处罚权就不宜委托给协会行使。
