农地家庭承包经营权制度肇端于20世纪70年代末农村改革实践，自其诞生之日起，就极大地推动了农村经济发展。随着经济和社会的发展与变迁，土地承包经营权制度自身亦在不断修复与完善，其性质由债权向物权的演变，由负担性权利向福利性权利转化，土地承包经营权流转从制度和实践层面全面展开。土地流转制度与实践不仅体现了土地承包经营权制度的与时俱进性，也极大促进了农村土地的规模经营与现代农业发展。与此同时，农地流转实践的迅猛发展使我国现有农地法律制度的规范能力捉襟见肘，已远远滞后于我国农地流转实践。在农地三权分置改革背景下如何改革农地流转制度成为关乎农地流转规模与效果的关键。学界对三权分置论述颇多，却鲜有涉及三权分置与农地流转制度的对接问题。故而，对农地流转制度的现实困惑与改革路径进行研究便颇具意义。 一、农地流转实践发展及其制度困境 当下，我国法定农地流转方式包括转包、出租、转让和入股等，且政策确定了土地承包经营权的抵押、担保，实践中作为土地流转创新形式的土地信托亦发展的如火如荼。站在农地流转实践视角考察，现有农地流转制度已面临严峻挑战。 (一)农地转包法律规定之反思 所谓转包，是指承包方在一定期限内将土地承包经营权转给同一集体经济组织其他农户从事农业生产经营的债权性流转方式。转包特征如下：(1)转包是债权性流转，不会改变土地承包经营权的权利归属。(2)转包行为仅能在同一集体经济组织内部进行，且接包方仅能是农户，而不能是该集体经济组织本身或其他市场主体。(3)转包行为具有期限性，不得超过土地承包期限。(4)转包后的土地只能进行农业生产经营。与之形成鲜明对比的是，实践中的转包已突破法定转包制度的范畴，渐具物权性流转特性，具体体现如下：(1)转包主体已突破同一集体经济组织成员之局限，其他集体经济组织的农户参与转包的现象屡见不鲜，甚至接包方涵盖了村委会、信托公司和农业经营企业等诸多主体。(2)约定的转包期限有超过土地承包经营期限的情形，对转包的债权性流转属性形成鲜明挑战。(3)接包方再次流转土地的情形屡有发生，如，安徽宿州某村委会接包土地后将其流转给镇政府，镇政府又将其流转给区政府，区政府再将其流转给信托公司，而信托公司并不经营土地，转而将土地出租给农业经营企业。我国《合同法》第224条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人……承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”我国《农村土地承包经营权流转管理办法》第13条亦规定：“受让方将承包方以转包、出租方式流转的土地实行再流转，应当取得原承包方的同意。”从这些条文的立法意旨看，法律支持在出租人同意前提下转租行为的有效性。但问题在于，可否循环往复使用该类条款，即：假设甲是出租方，乙是承租方，在乙经甲同意下将土地承包经营权转租给丙后，丙是否可以经乙同意再将土地承包经营权转租给丁。在丙再次转租土地承包经营权时，是需经甲同意?还是经乙同意?抑或甲乙双方同意?笔者认为，转包是法定的债权性流转，站在保护原始出租者——土地承包经营权人利益角度考量，应禁止再次转租行为。退一步讲，即使允许再次转租，也要经原始出租者与转租者双方同意，否则，会侵害二者之法益。从这个意义上讲，应赋予原始出租者和转租者以合同解除权。以是观之，农地流转实践中的多次流转问题适用《合同法》之租赁合同条款困难重重，其既不利于农户利益保护，也不利于理顺农地交易关系，维护交易安全。这促使我们对转包的性质进行深入思考，是否应将其界定为债权性流转?其转包的权利究竟是何种权利?是土地承包经营权的租赁权，还是土地承包经营权本身，抑或其他权利?(4)部分改变农地用途的情形屡有发生。我国《合同法》第223条规定：“承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物。承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。”实践中农业企业流转土地后多进行产业化经营，而且需要重新整理土地，并建设相关农业设施。这些均是债权性流转土地所不能承受的。(5)司法裁判开始向转包实践妥协。依照我国《农村土地承包经营权流转管理办法》第11条规定：“承包方与受让方达成流转意向后，以转包、出租、互换或者其他方式流转的，承包方应当及时向发包方备案……”而实践中土地承包经营权转包鲜有备案的情况。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》亦做出了与《农村土地承包经营权流转管理办法》相反的规定，确认了转包、出租等方式流转土地未备案时合同之有效性。体现了后制定的司法解释对转包实践的妥协。 综上所述，农地转包实践已突破了相关法律的束缚、集体的干预，土地转包不再需要发包方备案，不必仅仅转包给同一集体经济组织的其他农户。而接包方可再次流转土地以及对土地的强支配性，使转包的权利具备了近乎物权的属性。 (二)农地抵押制度禁止及其实践乱局 土地承包经营权抵押是在土地承包经营权上设定的抵押类型。具言之，是指土地承包经营权人不转移土地占有，将土地承包经营权作为债权之担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产价款优先受偿的权利。土地承包经营权抵押有如下特征：(1)土地承包经营权抵押人是且只能是土地承包经营权人。(2)土地承包经营权抵押的客体是土地承包经营权。由于出租、转包均为债权性流转，而债权只能成为质押标的物[1]，所以，在现有农地法制条件下，抵押的客体只能是土地承包经营权本身。(3)土地承包经营权抵押的适用条件严格。由于土地承包经营权抵押属于物权性流转，所以抵押人应具有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源[2]。(4)当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产价款优先受偿。但需注意的是，当抵押权实现时，取得土地承包经营权的人亦不得改变土地农业用途。 土地承包经营权抵押对于增强土地承包经营权转让、解决农民融资难题、增加农地财产价值均具重要现实意义[3]。但是，由于土地承包经营权的社会保障属性，我国立法不允许以家庭承包方式获得的土地承包经营权进行抵押，尽管2013年11月十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》赋予农民对承包地之“承包经营权”抵押的权利，但此权利仅是政策上的权利，还远不是法律上的权利。而对于“承包经营权”的概念如何界定亦存争议，其可以解释为土地承包经营权，也可解释为土地经营权，还可认为其包含土地承包经营权与土地经营权两种情形[4]。立法的禁止与政策的允许以及农业生产对农地金融的依赖使得农地抵押实践乱象丛生。诸如，云南罗平县依托“土地信用合作社”的存地证进行抵押，重庆江津区以土地承包经营权入股股份公司，之后以股权抵押。山东寿光市与枣庄市则直接以土地承包经营权抵押[5]。罗平县与江津区的土地抵押毕竟不是真正意义上的土地承包经营权抵押，而是相关土地权利的质押。而山东寿光与枣庄的土地抵押虽突破了我国法律禁止，但由于土地承包经营权抵押实现时可能使农户丧失土地承包经营权，在我国的农村社会保障体系尚不健全的情况下，土地承包经营权抵押受到来自农户与政府的抵制，其合法性亦备受质疑。那么如何调和土地承包经营权之社会保障属性与财产属性的矛盾呢?笔者认为，可行方式之一是从土地承包经营权分离出纯粹财产性权利，而抵押的客体仅限于此财产性权利，而不涉及蕴含社会保障属性的土地承包经营权。那么此种权利应为约定的权利还是法定的权利呢?由于债权只能成为质押标的物[1]，而不能成为抵押权的客体，所以该权利应为法定的权利，亦即纯粹财产性的用益物权。
