“设定”与“(具体)规定”或“实施”的区分，为我国《行政处罚法》(1996年)所首创，并为《行政许可法》(2003年)《行政强制法》(2014年)所沿用。最高法院发布的第5号指导案例(以下简称鲁潍案)中，被诉行政行为亦是行政处罚，但该被诉行政处罚决定所针对的，是相对方违反地方立法所设行政许可的活动，因而，本案同时涉及行政许可设定问题。事实上，在本案中，行政许可设定是否合法的问题相对于行政处罚的合法性问题而言具有一定的“先决效果”：假如地方立法对该项行政许可的设立本身是违法的，则因为相对方违反这一许可相关规范而给予其行政处罚也必然是违法的。就此而言，鲁潍案可以作为考察我国地方立法行政许可设定权的适当入口。 原判思路 法院原判的说理较为简略，以三段论可以将其明确表述出来的内容整理如下： 大前提(一般规范)：被告作出被诉行政处罚时，应适用合法有效的法律规范。 小前提(本案事实)：被告在作出行政处罚时，适用的是《江苏盐业实施办法》，却未遵循《立法法》第七十九条关于法律效力等级的规定，未依照《行政许可法》和《行政处罚法》的相关规定。 结论：被诉行政行为“适用法律错误”，依法应予撤销。 从此三段论可以较为清晰地看出，就逻辑完整性而言，这一推论中作为事实认定的小前提，应当修正为：被告作出被诉行政处罚时适用的《江苏盐业实施办法》相关规定，并非合法有效的法律规范。 这就意味着，原判需要进一步论证，被告作出被诉行政处罚时适用《江苏盐业实施办法》，在什么意义上并非合法有效的规范。对此，鲁潍案在裁判主文中提供了足够的线索，可以看出其论理的基本思路。以三段论来整理法院此处论证思路如下： 大前提(一般规范)：在“已经制定”作为上位法的行政法规的情况下，《行政许可法》要求作为下位法的规章不得设立新的许可，《行政处罚法》要求作为下位法的规章不得设立新的行政处罚。 小前提(本案事实)：在“已经制定”行政法规《盐业管理条例》的情况下，《江苏盐业实施办法》作为规章却“设定”了《盐业管理条例》没有设定的行政许可及(违反该许可的)行政处罚。 结论：在“已经制定”《盐业管理条例》的情况下，作为下位法的《江苏盐业实施办法》“设定”盐业营运许可和相应处罚，违反了《行政许可法》和《行政许可法》的上述规定，因而并非合法有效的规范，应不予适用。 裁判要点1对原判的超越 最高法院将鲁潍案作为指导案例发布时，在原判内容之外，增加了3项裁判要点。有意思的是，如果对比原判内容与裁判要点1，会发现：该案案情事实和原审法院裁判理由只涉及《盐业管理办法》这一地方性规章，而并未涉及地方性法规，裁判要点1却明白无误地将“地方性法规”也包括在“不能设定”工业盐准运许可的范围之内，这被认为是“超越本案事实情形”的一种扩张。 然而，若以参与者的视角，立足于争议提交裁判之后寻求裁判结果的时间点(而非裁判已定的时间点)，可以发现，在这样一起行政诉讼中，要确定被诉行政行为是否合法，其实无法避免要查对是否存在相关的地方性法规。 《行政许可法》第15条第1款和第16条第3款对地方性法规和地方政府规章的行政许可设定权作出了规定，虽然鲁潍案并未直接就应当如何解读上述法条中“尚未制定”上位法展开详细讨论，但是，通过在裁判中认定本案属于“已经制定”上位法的情形，本案例包含了对行政许可法此条款的解读，即：本案例不属于第15条第1款中所谓“尚未制定”上位法的情形而应属于第16条第3款中就“上位法已经设定的行政许可”作出具体规定的情形。由此成为焦点的问题是，究竟以何标准来区分“尚未制定”上位法(因而地方立法可以设定许可)与上位法已有规定(因而地方立法不得新设许可)的情形?目前学界相关讨论中，较有代表性的解释视角主要有如下两种。 “领域”说与“事项”说之争 对于行政许可法第15条第1款中的“尚未制定”法律和行政法规，一种理解是相关“领域”尚未制定上位法，地方性法规才可以设定行政许可，此即所谓“领域”说。另一种理解是上位法并未就某些特定的“事项”设定某些行政许可，地方性法规也可以就这些事项设定行政许可，此即所谓“事项”说。 但是，这种见解的最大问题是含义过于模糊。从语用的角度来看，所谓一般领域或具体事项的区分，是相对而不是绝对的，即领域相对一般而事项相对具体。然而，所谓“事项”，究竟要“具体”到何种程度，却并不存在固定界线。以鲁潍案为例，被告固然可以辩称，虽然盐业管理这一“领域”有上位法规定，但对工业盐准运这一具体“事项”并无规定。但是，假设盐业管理条例对工业盐运输作出了某种规定，理论上，被告也还可以进一步争辩说，虽然工业盐运输这一“领域”有了规定，但对于跨省运输这一具体“事项”并无规定。在此种由生活经验而非先验逻辑所决定的、能够不断细化“项”类空间内，类似争论完全可以多次如此反复进行。
