基本权利形成(Grundrechtsausgestaltung)是指由立法者来确定基本权利的保护范围，①最典型的莫过于德国《基本法》第14条第1款第2句前半段：财产的内涵由法律来规定。基本权利形成的概念“颠覆”了立法者与基本权利的关系。因为传统上，无论是早期的自由法治国，“个人最大自由、政府最少干预”，基本权利是公民抵御国家侵犯的“武器”，立法者是基本权利的对手(Widerpart)，立法是对基本权利的干预；还是后来的社会法治国，立法者不仅要注意基本权利中的禁止性要求，还要注意基本权利中的命令性要求，积极地促进基本权利的实现乃至保护基本权利防止受到第三方的侵犯。立法者不再是基本权利的对手，而成为基本权利的朋友。这两种情形下，立法者都是外在于基本权利的保护范围的，或者说，保护范围不是由立法者来决定的。但在基本权利形成中，基本权利的保护范围是由立法者来决定的，此时，立法者是基本权利的“家人”。可以说，基本权利形成使得我们对立法者与基本权利的关系乃至法律与宪法的关系有了更为丰富的认识，两者之间并非完全对抗也有信任乃至血缘关系，“法律的合宪性”与“宪法的合法律性”两者是辩证的存在。② 一、基本权利形成与基本权利限制的区别 基本权利形成与基本权利限制的区别最早出现在广播电视自由的判决中，③德国联邦宪法法院指出，有关广播电视自由的立法旨在维护一种自由形成私人和公共意见的广播电视秩序。④这种自由的意见形成虽然不为基本法第5条所明确保障，但是它是个人在交往中发展以及民主功能的基础条件。⑤与言论表达和传播自由以及信息自由不同，广播电视自由并非在防御违法的国家干预，因为大众媒体是通过广播电视产生的，不同于基本法第5条第1款第1句所保护的个人交流。大众媒体的标志是由专业人员来编辑和挑选信息，从而需要复杂的组织来执行，工作的时候花费巨大、需要劳动分工和较高的专业标准。高昂的费用导致大众媒体行业的进入障碍，通常具有垄断性，当然也就具有社会影响力。鉴于媒体的重要性和广播电视收入单一所带来的危险，宪法要求立法者去形成一个积极的广播电视秩序。这种对自由权的形成将确保广播电视中言论的多样性，以最大可能的广度和完整性呈现，从而提供全面的信息。⑥学者Ruck认为，这就意味着在形成的法律介入过程中并没有原始的广播电视权利——尤其是举办广播电视事业的权利——存在。⑦同时，联邦宪法法院将基本法第5条第1款第3句“对此不得进行内容审查”作为基本权利限制的例子，⑧因为该条并不是在维护广播电视自由，而是在保护一种其他的、与交流无关并且会与媒体自由发生冲突的法益。⑨这意味着形成基本权利的法律和限制基本权利的法律必然保护不同的法益，形成性立法保护的法益(广播电视自由)被限制性立法促进的法益所限制。Borowski进而认为，基本权利干预是涉及立法者的不作为义务，而基本权利形成是立法者的作为义务。换句话说，基本权利形成处理的并非授权立法者对自然自由进行何种干预的问题，而是要求立法者进行何种立法的问题。⑩笔者认为，基本权利形成是一个介于基本权利内在限制与外在限制之间的概念。(11)它与内在限制的相似之处在于，都是对保护范围的限定，但与内在限制不同的是，内在限制不需要公权力的介入，而基本权利形成则需要立法者出面，所以在这一点上它又类似于外在限制。但基本权利形成与外在限制的区别在于，基本权利形成是立法者在确定保护范围，而非对已经落入保护范围的行为进行阻碍，也就是说，基本权利形成的时候，保护范围尚未确定，还谈不上对其进行了外在限制。 基本权利形成与基本权利限制的区分一直是基本权利教义学上的难题，近年来甚至出现了否认这种区分必要性的观点。(12)但笔者认为，这取决于基本权利形成的原因。只要基本权利形成有其必要性，那么这种区分就是有必要的。当然，有些学者将基本权利形成视为一种基本权利的客观法功能，(13)由此试图与主观权利意义上的基本权利限制相区分。对于这种理解，笔者不敢苟同。因为所谓基本权利的双重性质，并非权利本身具有双重属性，而是权利与规范的各自属性。德国学者Friesenhahn很早就指出，基本权利不是规范，而是以规范为基础。(14)用阿列克西的话来说，主观权利是一种权利人、义务人和权利对象间的三方关系，而客观法是将权利人、义务人以及权利对象的模态抽象化，公民相对于国家所拥有的言论自由不被侵犯这一被良好结构化的权利，通过这种三重抽象化变成了言论自由的纯粹应然存在。(15)Stern也说，基本权利是通过基本权利规范形成的。因为主观权利的基本权利在宪法文本中并非显而易见的，而是要通过解释来推导。(16)并非每一个规范都旨在保护个人的利益，从而得到一个主观意义上的权利。(17)比如根据基本法第7条第1款，国家对教育事业(包括私立学校)的监督，父母显然有利益，但是并不能得出对监督的违反侵犯了父母的主观基本权利。因为这只是宪法规范的反射性作用所产生的利益。法规范与主观权利不能等同。区别的标准在于，是否一个客观的法规范以保护个人为目的或者只有保护个人的效果。(18)这就是所谓的保护规范学说，它支持了从一个宪法规范中推导出主观的基本权利。根据该学说，从一个公法规定中推导出主观公权利需要三个前提：(1)该规范必须是客观上对某人有利的；(2)这种有利必须是法律的目的；(3)这种有利必须能通过法律得到贯彻。(19)当然，如果能够从一个宪法规范中推导出主观的基本权利，这个规范就可以被称为基本权利规范。(20)因此，所谓基本权利的客观法性质，不是说基本权利是客观法，而是说基本权利规范是客观法。 这一点也有助于澄清一些学者将基本权利的形成与制度性保障(Einrichtungsgarantien)等同的误解。(21)制度性保障与基本权利形成的确具有相似性，因为制度性保障也主张对于某种法律上形成的制度要防止立法者去掏空或者废除。(22)同时制度性保障与基本权利形成具有部分的重合性，(23)比如婚姻家庭、(私有)财产、合同被认为既是基本权利，又是法律上的制度。但不能忽视的是，制度性保障属于基本权利的客观法功能之一，(24)也就是说，制度性保障根本不把基本权利作为主观权利来看待，制度性保障成立的前提就是区分制度与权利的不同。在制度性保障理论的代表人物施米特看来，真正的基本权利的内涵不是来自于法律，而是先在的。法律的干预原则上是有限的和例外的。而制度不是先于国家存在的，而是内在于国家的法秩序中、由国家形塑的产物。施密特区分了公法制度和私法制度，他将公法制度(institutionellen Garantien)定义为带有公法特征的、人为形成和建立的、有明确界限和可辨认的制度，包含了关联制度和补充制度以及标准。私法制度(Institutsgarantien)是指典型的、传统的规范集合和法律关系。(25)当前，德国学者普遍将制度理解为一种规范集合，比如Abel认为，法律制度是法律规定的集合，它不仅是个别的规定，而且是相关法律领域起控制作用的结构性原则。(26)Stern认为，制度是秩序的产物，同时也是旨在形成和保障秩序的规范的集合。(27)既然制度性保障旨在保障一种规范集合，既然规范与权利之间存在区别，自然不能与旨在形成一种主观权利的基本权利形成相等同。
