中图分类号：DF74 文献标识码：A 文章编号：1005-0078(2016)6-051-18 一、规范性文件司法审查中层次的模糊性 现代行政基本上是有赖于行政机关制定的规范性文件的行政，尤其是规章以外的规范性文件。规范性文件在整个规范体系中起到的是上传下达的枢纽作用，法律中模糊和原则性的条款需要规范性文件在具体的适用情景中究明，执法机关在实践中适用的也往往是更具有可操作性的规范性、文件。 但是，正如信息在传递过程中总是会发生一定程度的扭曲和变异，规范性文件在具体化法律规定的过程中基于种种理由也会时常偏离上位法规定，因此，由法院通过司法审查的方式在其合法性方面进行控制尤其必要。 2014年修订的《行政诉讼法》第64条规定： “人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。” 这一规定正式确认了法院对规章以外的规范性文件具有附带审查权。不过，早在2004年，最高人民法院就曾在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中指出： “人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力。” 因此，对规范性文件的司法审查由来已久。① 单从法律条文而言，由于最高人民法院《座谈会纪要》中指出法院可以判断规范性文件是否合理、适当，因此对于《行政诉讼法》中“合法”一词的理解可以采取一种广义的路径，即同时包括根据法律规则条文进行判断的合法性以及根据法律原则、精神、权利、价值进行判断的合法性，②后一种合法性如《座谈会纪要》中的用词，事实上已经属于合理性的范畴。现实中法院对于规范性文件效力的判断也确实兼具有狭义合法性和广义合法性审查两种标准。 狭义合法性严格以法律为准绳，包括直接与上位法规定的内容相冲突或者增设上位法所未要求的条件等情形。比如在“王昌镐不服北京市石景山区市政管理委员会市政行政许可案”中，法院认为北京市运输管理局规范性文件以“备案”形式实际规定了行政许可，直接违反了《行政许可法》许可设定权的规定。③这种判断明确而清晰，不需要进行政策考量。 而广义的合法性判断则常常涉及原则阐释与利益衡量，针对那些没有直接上位法条文依据的规范性文件。如在“北京市通州区漷县镇后尖平村村民委员会诉北京市通州区漷县镇人民政府履行追缴公章法定职责案”中，法院认为公安部与民政部合发的一个有关程序的文件是对基层自治原则的侵犯。④此类判断实际上代表了法院自身对于规范性文件规定内容的看法，并非传统狭义的合法性判断，而是包含政策性考量的广义合法性判断。 因此，虽然《行政诉讼法》规定法院对于规范性文件仅仅审查“合法性”，而不包括合理性；但从审判实践来看，我们可以确信这种合法性包括了狭义和广义的合法性，也即在很大程度上纳入了合理性的因素。 狭义合法性审查需要有“法”可“合”，若没有清晰的上位法规范，许多仍然坚持这一标准的判决书即以“未抵触上位法”为由对规范性文件的效力予以肯定。⑤ 而广义合法性运用价值权衡、原则，其代表了不同的审查程度，是一种对规范性文件内容更加深层次的评价。即便没有清晰的上位法条文可供依据，运用广义合法性判断方法的法官的工具箱中仍然有上位法精神、比例原则、利益平衡等等工具。 所以，对于规范性文件的狭义合法性审查和广义合法性审查代表了法院对于行政机关政策行为不同程度的干预。从理论上说，两者适用的情形应当有所不同，因为并非所有上位法不明确的规范性文件法院都应该深入审查，也并非所有的规范性文件法院都应该放松审查，法院需要根据不同规范性文件的特性作出选择。 不过，根据本文作者对于所收集判例的观察，我国法院对于上位法不明确之规范性文件审查标准的适用，似乎在某种程度上是随意的，也即意味着法院的审查标准适用层次存在模糊性。 部分法院可能采取较为严格的探究模式，而另一部分法院则显得极为谦抑。比如，在“陈舜文、陈丽云诉南华大学颁发毕业证、学位证案”中，当事人诉称被告南华大学根据教育部和湖南省教育厅的文件在其学位证书上印有“专科起点”字样，侵犯其平等权。法院并未就平等权问题发表评论，而直接以文件不抵触上位法为由判决原告败诉。⑥而在“陈山河与洛阳市人民政府、洛阳中房地产有限责任公司行政赔偿案”中，法院则认为适用洛阳市当地的征收补偿标准显失公平，并判决政府方面败诉。⑦ 审查层次的随意性或者模糊性本身会带来两个问题： 第一，对于应该深入审查的回避审查； 第二，对于应该保持尊重的过度干预。 正是基于这样的问题，在英美国家的法院中，普遍采用了针对上位法依据不明之规范性文件有区别的审查层次，面对不同的规则类型，给予不同的尊重(deference)，其区分层次的理由包括行政专业性⑧与立法授权。⑨ 但事实上，在我国，调整法院审查程度的因素并不止这两项，行政权功能在诸多方面也会对行政与司法之间的关系构成影响。比如，承担我国各地经济发展与社会稳定政治责任的主体是各级地方政府而不是法院，⑩政府为实现上述目标所制定的规范性文件即带有某种促使法院尊重的特性。又比如，面对变化迅速的新兴市场，唯有行政机关适合为其快速制定基本规则，对于这一些规则，法院通常也需要予以尊重。
