对国有财产上的利益进行配置,是基于国家所有权还是行政权的行使,长期以来学界并没有达成共识。以国有土地使用权出让合同的性质为例,从学界的研究来看,主张这类合同为行政协议的主张在论证理由上依然还显得非常单薄,根本原因就在于学界尚未弄清楚国家所有权和行政权之间的关系,到底两者在行使上是否能分离。如果两者是合二为一的,那么这类合同就是行政协议,否则就不一定是。弄清楚两者的关系,除了对于明确配置国有财产使用权的行为到底属于公法行为还是民事行为具有重要意义之外,也有利于进一步明确不应通过市场配置的资源的范围。从中国社会结构变迁的历史来看,随着计划经济体制逐步为社会主义市场经济体制所取代,国家在身份社会基础上按计划进行的简单且低成本的资源配置方式也逐步被“价高者得之”的市场配置方式所取代,而根本未考虑作为公民基本权利实现所需要的作为生活资料的国有财产使用权,应采取何种不同于市场机制的配置方式配置给公民,没有意识到“市场的压力非但没有防止歧视的发生,反而促使了歧视的发生”,结果导致对很多领域国有财产的利用成为只有有钱人才能享有的特权,已经带来了一系列社会问题。因此,简单地以宪法关于实行生产资料的社会主义公有制和建立社会主义市场经济体制的规定为依据,认为所有国有财产都是作为生产资料使用,而没有看到国有财产大量需要作为公民生活资料使用而不能简单以市场机制配置的客观事实,因而认为宪法上的国家所有权在性质上属于民法上的国家所有权,显然是一种误解。 罗马法理论关于财产的一个基本观念是,一切私有财产只有一个所有人,所有人的权利是绝对的和排他的。如果将国家当做私人对待,并把这种财产所有权观念运用于国家,将使得没有财产的人只能仰仗代表国家的机构赐予甘泉和雨露,公民的人权将面临威胁。此种民法上的“所有权”概念自身并不能保障我国宪法关于消灭剥削、维护社会公平、发展社会主义公用事业、保障公民基本权利的目的的实现,因此,宪法上的“国家所有”并非单纯民法意义上的“国家所有”,相反,它的层次更高,范围更广。对此,学界又有两种观点:一是宪法意义上的国家所有,完全区别于民法意义上的国家所有,是一种名义所有、抽象所有,对应的国家所有权是公权而非私权,是一种体现平等主义的公共所有权。二是认为,受我国当时计划经济体制的影响,宪法意义上的国家所有是在国家的行政职能和经济职能不分的背景下规定的,因而对应的国家所有权既具有公权的属性,也具有私权的属性,也即公权和私权的二重性。 虽然在“八二宪法时刻”,国家实行的是计划经济,国家与社会不分,无需国家所有权的话语,因而仅仅将我国《宪法》第10条第1款和第2款解读为土地制度条款也不存在问题,但是,我们并不能因此否定宪法意义上的国家所有权的存在,尤其是在国家实行社会主义市场经济体制之后。当然,这种国家所有权并非基本权利,而是内在地包含了公民依法享有合理利用国有财产的权利在内。这样的结论完全可以以国有土地为例,通过对我国《宪法》第10条加以解释得出。 因为民法意义上财产所有权的核心在于收益权,即所有者可以不劳动而收割、不耕而收获、不生产而消费、四肢不勤而得享受,因而这样的所有权是不应存在的。正是为了消灭这种剥削制度,我国宪法才否定私人对土地和自然资源的所有权,建立了公有制,目的是保障每个公民都有使用国有财产或从国有财产中获益的权利。如果国家也像私人一样对国有财产行使民法意义上的所有权,那么建立国有制也就没有必要了。因此,削减或弱化宪法意义上国家所有权的私权属性,强化其公权属性以及与公共利益之间的联系,就显得非常关键。 从我国宪法文本来看,国家所有权确实是一种抽象的公共信托所有权,且国有化的目的在于保护国有财产得到合理利用、为公民基本权利的实现提供物质基础、消灭剥削和维护社会公平,因而这种国家所有权不产生禁止私人利用的法律效果,具有强烈的公权属性,并内在地决定了只能经由立法权和行政权的行使才能实现国家所有的目的。首先,宪法上的国家所有实质上是一种公共信托所有。我国《宪法》第9条第1款就规定国家所有即全民所有,第7条也规定“国有经济,即社会主义全民所有制经济”,表明“国家所有”实际上是国家机关受全体人民委托,为了全体人民的共同利益,管理本属于全体人民的财产。其次,宪法上的“国家所有”并不能产生禁止私人利用的法律效果,因而强调的是国家的最高控制权,而不是民法“自我所有”意义上的国家所有。前苏联解体后的乌克兰《宪法》第13条规定:“土地、矿藏、大气、水资源以及乌克兰境内的其他自然资源、乌克兰大陆架的自然资源和专属(海洋)经济区是乌克兰人民所有权的客体”;“每个公民都有权依据法律利用人民所有权的自然客体。”第三,国有财产只是国家机关履行其宪法责任的物质基础,国家机关不仅应将国有财产优先用于保障单个公民基本权利的实现,确保国家对单个公民的社会保障水平远高于资本主义国家,而且应优先将其用于公用事业建设,从而为所有公民基本权利的实现提供共同的物质基础,因而国有财产天然就与公共利益存在紧密的联系。与此相对应,国家所有权就具有强烈的公权属性:政府只是名义上的所有权人,政府代表国家行使所有权要受到公共利益的诸多限制,政府并不能代表国家建一道“篱笆”把国有财产控制起来并将所有公民阻挡在外,更不能随意利用所控制的国有财产向公民收取费用。第四,宪法上的国家所有权是一种抽象所有权,不仅所有权客体需要具体化、特定化,而且财产的用途、代表国家行使所有权的主体、财产使用管理的规则等都需要通过法律进一步具体化。