一、问题的提出 伴随互联网对经济、社会的渗透加速，①平台型互联网企业(简称“互联网平台”)的影响也日益深远。其中，网络交易类平台的商业成就表现抢眼，以阿里巴巴为例，仅2015年“双十一”购物节期间，商品成交额即达人民币912亿元，较2014年同期增加60％。②然而，自诞生伊始，包括网络交易平台在内的互联网平台亦引发了持续、激烈的政策讨论。其中，争论的“风暴眼”是平台应否、以及在何种程度上对用户借助平台发布的侵权、违法乃至犯罪的内容承担法律责任。 目前，我国的《侵权责任法》、《信息网络传播权保护条例》等法律、法规借鉴了欧美国家的“避风港”原则，规定平台履行了如通知—删除等义务后可以获得民事责任豁免。③然而，对于平台用户的行政违法行为，平台在尽到何种义务后可以免于承担相应行政责任，尚缺乏整体性的制度安排。 这种缺失导致平台商业模式面临巨大的合规风险：2015年，国家工商总局发布《关于对阿里巴巴集团进行行政指导工作情况的白皮书》，直指阿里巴巴纵容平台用户销售侵权和违禁商品。虽然未直接启动行政处罚，这一行为仍然引发阿里巴巴市值在四天内蒸发367.53亿美元，并导致针对阿里巴巴的证券欺诈诉讼等连锁反应。④2016年，网络订餐平台又因对平台商户管理不力，而不断被监管部门予以行政处罚或立案调查。⑤ 在这些案例背后，监管部门推动立法强化网络交易平台责任的趋势也日益明显，其政策目标在于迫使平台加强对用户内容的私人审查，从而协助甚至替代监管部门完成整饬市场秩序的公共目标。这一作法可能减轻监管部门的压力，但迄今为止，其负面影响尚未受到充分检讨。 二、网络交易平台对用户内容的行政责任：法律框架与制度特征 社会对一些重大发明或者发现的回应，大抵会经历创新、商业化、创造性的无秩序和规范化的历史周期，⑥网络交易平台也大抵如此。自诞生以来，网络交易一直保持高速增长，覆盖领域也从日用消费品扩张至农产品、大宗商品等大量传统领域。⑦但是，伴随交易规模的扩大，用户通过网络交易平台销售侵权或违法商品的影响也日益广泛。⑧这些现象逐步引发了立法层面的回应。在行政法方面，监管部门对互联网上直接违法者进行追惩面临不少挑战，决策者逐渐将目标聚焦于平台。 (一)网络交易平台的定义与特征 网络交易平台是指通过互联网技术连接商品或服务的供应侧和需求侧、协调交易活动的经营者。平台自身并不直接销售商品或服务，而是扮演信息汇聚和交易撮合的角色。⑨以国内消费者广泛使用的消费商品类网络交易网站为例：京东、苏宁易购等主要以自己名义销售商品，此时，他们是直接的经营者，而非平台。但是，这些企业也通过协议将其软件或互联网设施提供给第三方之间交易使用，此时他们则扮演了网络交易平台的角色。相反，另一些网站，如阿里系的淘宝、天猫，自身并不直接销售商品，而主要为第三方之间的交易提供基于互联网的服务，它们属于典型网络交易平台。 网络交易平台自身并不直接向购买者提供商品或服务，但在交易过程中发挥了一系列独特的功能。其中，基本功能包括聚合信息和撮合交易：前者指通过互联网设施聚合供应侧和需求侧的信息，从而便利供应方搜寻客户、需求方搜寻商品和服务；后者指通过为供需双方提供交流渠道、通过技术和交易规则确保交易安全、为交易搭建基于互联网的基础设施等。除此之外，由于网络交易平台聚合了大量用户，这些用户的实际需求还会推动平台不断演化出新的功能，例如基于大量交易数据的信息服务、为用户提供云存储服务，等等。 (二)网络交易平台行政责任的法律框架 1.《互联网信息服务管理办法》：建构框架的基础规范 我国对平台行政责任规定在立法中最早见于2000年实施的《互联网信息服务管理办法》(以下简称《办法》)，该《办法》的调整范围并不限于网络交易平台，而是涵盖了所有互联网信息服务提供者。例如，社交网站、搜索网站、视频分享网站等也要受其规范。在互联网信息服务领域，全国人大及其常委会目前并无较为全面的立法。⑩因此，虽然《办法》仅是行政法规，但仍扮演了基础性立法的角色。 该《办法》首先列举了互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播的八项内容，涵盖“反对宪法所确定的基本原则的”、“危害国家安全”等，并设定了一个兜底条款“含有法律、行政法规禁止的其他内容的”。(11)其中，不得“传播”的规定表明，平台不仅不得以自己名义生产上述内容，对其用户发布的相关内容，也有避免传播的义务。具体的处理措施，《办法》亦有规定，即发现其网站传输的信息明显属于上述内容的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告。(12)同时，一旦违反该项义务，相关企业还要承担相应的行政责任，即由省、自治区、直辖市电信管理机构责令改正；情节严重的，对经营性互联网信息服务提供者，并由发证机关吊销经营许可证，对非经营性互联网信息服务提供者，并由备案机关责令关闭网站。(13)总体而言，《办法》的规范体系存在两个特点： 其一，它的适用可以覆盖所有类型的用户违法行为。由于存在上述兜底条款，平台对用户发布违法内容需要承担的行政责任是开放的：只要用户利用平台发布了法律、行政法规所禁止的内容，在符合特定条件的情况下，均可要求平台承担责任，从而构成了要求平台对其用户违法行为承担行政责任的基础性规范。 其二，它试图为平台建构一个合理的注意义务。根据这一系列规范，平台承担责任的前提是发现“明显”违法而不采取措施。“明显”这一标准实际上试图排除平台对那些难以发现或者违法性难以判断的用户内容承担责任，说明《办法》试图通过设定合理的注意义务将平台责任限制在合理的范围内。
