风险社会呼唤更有效的规制，而规制实践的困境与边际效用理论又常常提醒我们，对于政府规制的路径依赖，本身就潜藏着风险和危机。在西方，私人规制已经成为一个庞大而且不断成长的规制领域，①其与政府规制相比，有着较大的比较优势：更加关注现实、②更专业、有更强的行动能力，其体现了私人利益与社会利益的融合，并且受到私法和公法责任体系的双重制约。因此，在风险社会和善治的背景下，有必要凸显其作用和价值。 当前的中国面临着风险社会的挑战，特别是在当下的食品、医疗和环境等领域已经出现了诸多的矛盾和问题的情况下。③在应对社会风险的问题上，政府规制有些力不从心，且成本和收益悬殊较大。私人规制为缓解社会风险，开启了另一扇门。在中国，私人规制虽见端倪，但其并未形成规模。究其原因，一方面是由于我国行政管理理念和体制的牵绊，另一方面是由于市民社会未成以及社会组织孕育环境不佳。另外。已有的私人规制主体亦存在异化的问题。例如自2015年开始在各地试行的药品集团采购制度，按照药品集团采购制度的规定，当地卫计委要求公立医院遴选一个第三方公司，以代表各个公立医院对药品进行集中采购，这种情况下，这个第三方机构实际上已经成为了一种私人规制主体。④而且，在该制度运行的过程中，发生了第三方机构强迫制药厂降价20％从而损害制药厂公平交易权的情况。更需要注意的是，该20％的降价幅度，实际上是当地行政机构设定的目标。这一现象说明：在我国，私人规制存在异化的可能，而且私人规制机构与政府机构的关系更加复杂。 因此，如何在我国接纳和推动私人规制，将成为一项新的课题。一项制度若要在一个法域里生根发芽，就应当检视其本身的正当性和合法性，而且要发现和思考其面临的困境与突破。私人规制是否正当以及如何行之有效，是亟待解决的理论与现实问题，而这些需要行政法知识和制度的供给。另外，私人规制作为一种制度被引入，这将为行政法的变革提供新的契机和思路。遗憾的是，目前我国行政法学界对私人规制的相关理论问题缺乏必要的关注。私人规制诚应当纳入行政法体系，而其合法性和有效性亦应当回归到法治的路径上来，基于此，本文在考察和分析西方私人规制的实践和理论研究的基础上，尝试建构私人规制的基本理论和框架，并分析其存在的挑战和困境，旨在为我国引入和推动私人规制提供行政法治路径。 一、私人规制的博兴：历史与经验的考察 作为概念的“私人规制”一词，是对于作为现象的私主体(包括企业、个人或其他组织)依据合同、法律或政府机构授权、委托以及自身使命获得相应“权力”，从而独立或者参与经济、社会规制现象的总结和理论概括。在大陆法系国家，如德国和日本，均存在“私人行政”的概念。此二者既有联系也有区别，其联系在于，二者均具有“行政”本质，因而可以适用行政所预设的各种各样的法的统制手段，⑤其区别在于，私人规制的权力来源和运行逻辑要比以“委托私人行政”为主要内容的私人行政概念更为丰富。概念的生成一方面是为了沟通的便利，另一方面乃是为了理论知识的传递和凝聚。作为现象的私人规制需要理论化，因而，本部分首先对私人规制的相关原理进行梳理：即从历史上考察私人规制的产生路径和背景；从经验上总结私人规制的职权、方式、权力来源和疆域；从理论上分析私人规制的本质以及其与政府规制的关系，以期建构私人规制的理论架构。 (一)私人规制的历史探源 从历史上考察，私人规制作为一种制度化的规制现象，是与近代文明，特别是工业化相伴而生的。私人规制起源于市场需求，经历了由点及面、横向与纵深双向发展的历史过程。 1.私人规制的产生和演进路径 根据Timothy D.Lytton教授的考察，早在19世纪80-90年代，在火灾防控领域，美国就出现了私人公司直接制定建筑材料和电器质量安全标准并对相关企业是否符合安全标准进行认定的实践，⑥而这种标准的制定和认定被认为是现代公共行政的重要内容。从美国火灾防控领域私人规制的生成逻辑来看，市场是其产生的根本动因：⑦当时美国正处于“大火灾时代”，⑧如何有效地防止火灾，成为社会关注的焦点，保险公司也对此忧心忡忡。为了降低火灾风险，UL(underwriters laboratories)公司应运而生，其主要负责对建筑材料和电器设施的安全和质量进行认证，并为符合其安全标准的产品贴上UL的标签。这种方式很快推行于全国，这在很大程度上减轻了美国火灾发生的风险和损失。⑨虽然是以市场为驱动力，但是UL实际上起到了安全监管的作用，因而UL已经具备了私人规制的雏形：标准制定和认证。虽然其规制手段基于自愿而非强制，但是由于市场的作用，对于生产企业而言，其要想把产品卖出去，就必然要接受约束。这种基于市场压力的“强制”，凸显了规制的本质。 如果说UL的生成代表了更多市场的自发因素，Kosher Food(犹太教食品)领域的私人规制则凸显了“国退民进”的生成路径。19世纪初，犹太教食品已经在美国占据了很大的份额，但是其质量和屠宰方式被美国社会所诟病。当时，美国对于犹太教食品采用的是政府集中控制的方式。即以当地委员会颁发许可证的方式，对食品质量和包装进行规制。但由于宗教信仰和市场自由的原因，传统的规制手段根本不起作用。⑩这时候，私人规制再次出场。随着一些认证机构的成立和消费规则的制定，犹太教食品的安全性问题得以解决。与UL模式不同，犹太食品安全规制权并非由一个机构行使，而是由多个机构分别行使。另外，除了质量认定以外，这些机构制定了各种消费规则，以引导市场主体的消费行为，而且这些规则具有一定的强制性。应该说，犹太教食品规制模式是私人规制的更高级阶段。 从生成路径来看，两种私人规制模式的产生路径虽然相似，但却凸显出了诸多的不同：首先，UL模式是市场自发行为，而Kosher Food模式则凸显了传统政府规制失效时私人规制的补足功能。其次，UL模式仅为标准制定，而Kosher Food模式却包含了行为规则的制定，前者的自愿性强，而后者的强制性更为明显。再次，UL模式是由一个私主体控制的，而Kosher Food模式则是由多个私主体负责的。通过考察两种私人规制模式的产生过程可知：其一，私人规制产生于市场选择，是对风险社会的一种自发应对；其二，私人规制的具体模式和内容具有多样性；其三，初始形态的私人规制虽然以自愿为基础，却具有事实的强制性效果。
