中图分类号：D80 文献标识码：A 文章编号：1004-8049(2016)12-0001-11 所谓“张力”现象，其在哲学意义上通常被用作描述事务之间存在的矛盾和冲突的状态或属性。①作为海洋法领域古老的理论与实践体系，海洋航行自由的理论与实践不断推陈出新，经过1982年《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)立法上的升华，海洋航行自由不断演进，已经发展成为以公海航行自由和国家管辖水域中的航行自由为内容的综合性制度。②然而，海洋航行自由的制度张力在学理上似乎鲜有论及。③由于海洋航行自由一度成为国家推行和施展其海洋政策和战略的策略，导致海洋航行自由与海洋环境污染防范、海洋资源开发、国家安全以及海洋秩序发生千丝万缕的联系。④故此，海洋航行自由的制度张力，可以简单地理解为海洋航行自由不同程度与海洋环境污染防范、海洋资源开发、国家安全以及海洋秩序产生冲突而呈现出的一种属性。 随着北极航道开发与利用实践的发展，北极航道秩序必然涉及海洋航行自由问题。长期以来，北极航道秩序形成多元机制，既有全球性治理模式，又有区域性机制模式；既有双边治理机制模式，又有多边治理机制。⑤由于北极域内域外各种利益格局博弈复杂，长期以来，北极航道秩序的各种机制和观点流行。探究一种能够承载国际道义且彰显国际公共利益的北极航道秩序机制，不仅是稳定北极航道秩序的需要，更是北极治理的核心课题。本文以海洋航行自由这一古老习惯法作为理论支撑，尝试探究海洋航行自由的制度张力与北极航道秩序构建的内在关联度，并力图深入诠释北极航道秩序的法律进路。 一、海洋航行自由制度张力的内涵、演进与海洋秩序 1.1 海洋自由与海洋航行自由的制度张力 17世纪的荷兰注定要在海上霸权与海洋秩序构建中扮演重要角色，这是由其作为“海上马车夫”的地位所决定的。荷兰人胡果·格劳秀斯(Hugo Grotius)绝不会丧失为荷兰东印度公司辩护的历史机遇，从维护荷兰国家利益的角度出发，格氏天才地阐释了“海洋自由”(Mare Liberum)思想体系，主张“贸易和航海是全人类的自由”。⑥格劳修斯诉诸自然法和神法，引证古代哲人的学说和观点，逐一驳斥了葡萄牙帝国的海洋占有权的法律依据。格劳秀斯引用公元529年查士丁尼法律，论述了海洋自由的两个依据：第一，海洋是不能由海军加以有效占领的，不能归任何国家实际控制；第二，对于任何人可以无害使用的东西，大自然不给予任何人据为己有的权利。他得出的结论是“海洋是人类共有的，所有人都拥有不受干扰地在国际海域游弋的权利，战时与平时均然。”⑦格劳秀斯认为，根据国际法，任何人可以自由航行至任何地方，葡萄牙人无权以发现者的资格统治航行所至的印度，并且无权以受赠于教皇的名义统治印度人。自由贸易指向一切对象。荷兰人可以通过和平、协定和战争保持与印度贸易的权利。⑧然而，当时“海洋自由”(Freedom of Seas)的思想并非得到广泛认可。其中英国人约翰·塞尔登(John Selden)发表的《闭海论》(Mare Clausum)完全站在了格劳秀斯的对立面。他反对格劳秀斯的海洋自由论，论证了英国君主有权占有围绕英国四周的海洋。⑨400多年前格劳秀斯与塞尔登之间的对抗，实际上隐含着海洋自由与限制海洋自由之间的冲突和对立。格劳秀斯的“海洋自由”思想一度占据上风而流芳千古，并且最终被《公约》固化为具有基本原则地位的制度，并发展为相对健全的海洋航行自由体系。当今，包括英国在内的海洋大国，几乎都一反闭海论的高调而成为“海洋自由”的赞成者。某种意义上，这种古代的对抗和冲突，实质上属于那个时代的海洋航行自由的制度张力之思想基础。因为，海洋航行自由脱胎于海洋自由，并且为学者认为属于“海洋自由”之首。⑩ 当我们回眸17世纪海洋自由的思想体系，发现无论是格劳秀斯抑或是塞尔登在阐发其观点和主张之际，所利用的基础仍然是自然法，所利用的基础概念来源于自然法体系中的概念。即使格劳秀斯与塞尔登的观点发生激烈交锋，但两位哲人阐发其思想所凭借的手段和依赖的基础概念却是相同或者相似的。深入分析格劳秀斯和塞尔登的思想体系，两者的对立为后来海洋航行自由的制度张力提供了渊源性的思想铺垫。即便是倡导“海洋自由”的格劳秀斯，也十分清醒地意识到航行自由的权利会受到邻国管辖权的限制。(11)海洋航行自由与海洋自由一脉相承，其制度在海洋实践与立法中渐次完善。然而，海洋航行自由的制度张力的内涵，在海洋自由勃发之际便已有之，而且随着海洋航行自由制度的不断发展而丰富。某种意义上，海洋航行自由是海洋法治的主线索，一直贯穿于海洋秩序立法之中，并且衍生出海洋航行自由的多样态模式。(12)在以《公约》为主体的现有国际海洋法律制度下，海洋自由与海洋航行自由的内涵没有得到明确的界定。沿海国与非沿海国之间常因对这一问题的不同理解而产生争议和冲突。为了减少冲突，一是要充分尊重“和平使用海洋”原则，二是在优先“顾及”沿海国国家安全利益和专属管辖权的基础上才能享有航行自由。(13)这一切注定了海洋航行自由的制度张力十足，其在利用海洋实践上的重要表征，在于海洋大国和强国与沿海国在海洋利益上的冲突和斗争。 1.2 海洋航行自由的制度张力之演进 (1)格劳秀斯与塞尔登之间的交锋——思想之渊源 格劳秀斯所倡导的“海洋自由”与塞尔登所鼓吹的“闭海论”构成海洋航行自由的制度张力之思想渊源。格劳秀斯以自然法为依据宣称西班牙和葡萄牙两国海上霸权的行为是违法的，强调通商和航海是全人类的自由。无论是格劳秀斯利用自然法理论分析得出的海洋应该是自由的理论，还是在实践中欧亚两地进行的纷繁复杂的自由海上商贸交往，均可见在欧亚两地都曾经存在过类似自由海洋和海上贸易的雏形。虽然那个时代与现在我们所主张的“海洋自由”不可同日而语，但是我们并不能就此否定它的存在和进步意义。(14)而塞尔登所鼓吹的“闭海论”虽然没有在后世的海洋实践中占据“主流”地位，以至于在海洋秩序的构建中逐渐淡化甚至被遗忘，但是，“闭海论”价值不可磨灭。(15)塞尔登的闭海论思想反映出海洋实践中沿海国为了维护自己的利益诉求而勃兴的海洋声音。虽然格劳秀斯和塞尔登所处时代的海洋法体系不如《公约》框架下的制度健全，但是两者的思想对立与交锋折射出了海洋航行自由的制度张力。17世纪格劳秀斯与塞尔登之间的思想交锋，是该时期海洋航行自由的制度张力的彰显。
