一、引言：待矫正的“二次征询”程序 随着城市现代化建设的需要，旧城区改建已成为一大社会热点。与其相伴的城市房屋征收，由于涉及的利益多元、问题复杂，亦成为了当今中国社会的焦点之一。为了有效防止诸如旧城区改建等公权活动对公民私有财产权的侵害，2004年《宪法修正案》第20条将《宪法》第10条第3款修改为“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”但由于我国宪法实施所固有的局限性，使得违宪的《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《拆迁条例》)依旧在实践中扮演着“合法杀手”的角色。 直到2011年1月21日，《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称《征收条例》)正式取代《拆迁条例》，房屋拆迁所暴露的问题才被置于了合宪的制度之下。其中，《征收条例》第8条第5项规定的将“由政府依照城乡规划法有关组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要”确定为“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益”的情形之一，以及第2条等规定的公益征收补偿，形成了旧城区改建中有关房屋征收的基本制度。 又根据《城乡规划法》第31条规定可知，旧城区改建中的房屋征收必须具备两项条件：①旧改征收必须有计划；②旧改征收的对象是危房集中、基础设施落后地段的房屋。 在具体征收制度上，除了满足上述条件外，一些地方在程序上进行了创新，较典型的程序就是“二次征询”。它是指在旧城区改建过程中两次征询居民意见。其中，第一次是以户为单位的具体征询，通过同意征收的户数比例来决定是否进行旧城区改建；第二次是以签订房屋征收补偿协议的方式征询，并根据签约期限内达到的签约比例来判断征收决定是否有效。①有学者认为这是现代城市治理体系和现代化能力的创新，契合了“激励公民表达自己的真实偏好需求”与“政府提供公共产品应尊重和吸取公民的偏好需求”的治理观念。② 然而，颇受褒奖的程序设计(“良好”制度)在解决一些老问题的同时又产生了不少新问题。大量旧城区居民盼着旧城区改建拆迁，却被制度“无情”阻却，因此开始对“二次征询”程序产生不满。一系列的“官民”纠纷产生，甚至上升为群体性事件。进言之，创新制度的催生并未有效缓解因旧城区改建而引发的“官民”纠纷，反而使得纠纷的数量呈现上升趋势。这不得不让我们怀疑旧城区改建中房屋征收制度的功能定位，是什么原因导致用心良苦的制度成为了更多纠纷滋生的“温床”?“二次征询”程序如何矫正?本文将试图回答这些问题。 二、传统控权模式下的制度反思 传统行政法以控制行政权滥用，保障相对人权益免受侵害为核心目的与价值取向。因此在当时，行政权的行使被假设为是“恶”的，一系列配套制度的设计也以此为逻辑起点，尽力使法律对行政的控制不存“漏洞”。但随着行政权的不断扩张，福利行政的面向越来越广，该控权模式已难以适应现代行政权运行的需求。尽管在现代行政权的变迁中，行政裁量登上了行政法的舞台，缓解了传统控权模式的机械性，但由于根深蒂固的控权思想，很多制度设计依旧难以吸收行政“善”的新养分，笔者所述的旧城区改建中的房屋征收制度便是典型的一例。 (一)“行政征收”概念有待厘清 经典教科书将行政征收定义为“行政主体凭借国家行政权，根据国家和社会公共利益的需要，依法向行政相对人强制地、无偿地征收税、费或者实物的行政行为”，③“行政机关为了公共利益的需要，依照法律规定将非国有财产收归国有，并给予补偿的一种行政行为”。④有学者则将因公共利益的征收定义为公益征收——是“行政主体根据社会公共利益的需要，按照法律规定的程序并在给予相应补偿的情况下以强制方式取得相对人财产权益的一种行政行为”——以区别行政征收。从这些定义及行为属性来看，行政(公益)征收的概念主要涉及三个方面的问题：①什么是公共利益?②行政征收是否是纯粹的负担行政?③如何看待行政征收的补偿问题?笔者试图结合旧城区改建中的房屋征收，对“行政征收”概念所伴随的这三个问题作一番反思性的阐释。 1.“对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建”是否公共利益的回应 根据《征收条例》第8条，《城乡规划法》第31条的规定，由政府依照《城乡规划法》有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要属于公共利益。尽管如此，笔者注意到，关于旧城区改建是否纳入或者如何纳入公共利益范畴的问题，《征收条例》与其第一次《征求意见稿》有所不同。根据第一次《征求意见稿》第3条第5项的规定，“为改善城市居民居住条件，由政府组织实施的危旧房改造的需要”属于公共利益的需要，而第二次《征询意见稿》就将其修改为最终的“由政府依照城乡规划法有关组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要”。这是列举的公益事项中最受争议的地方。 在征求意见过程中，有观点将危旧房加以分别看待，认为“危房”改造因涉及特定人甚或不特定人的人身财产安全，属于公共利益无疑；而“旧房”并不存在外溢的危险效应，其改造与否应由房屋所有权人作主决断，不能由政府以公益为名进行强制征收。⑤《征收条例》对此给予了积极的回应，以“危房集中、基础设施落后”取代了“危旧房”。⑥
