在号称“史上最严禁烟”的《北京市控制吸烟条例》(简称控烟条例)施行当天(2015年6月1日)，两名执法队员在检查海底捞白家庄店时，发现该店未设置控烟劝阻记录、未标投诉热线、男卫生间丢有烟头。据此认定其违反控烟条例第13条第2项、第4项，并开具了责令改正通知书。①白家庄店违反了作为禁止吸烟场所的经营者、管理者承担的法律义务。这些控烟措施原本并不是经营者、管理者的业务内容，而是卫生部门的行政任务。这些任务经由法律转嫁给经营者、管理者等私人后，成为他们必须履行的法定义务。 一、行政任务转移给经营者、管理者带来的问题 在控烟条例实施半年后，2016年1月7日，昌平区卫生监督所兴寿分所接到投诉说某餐厅无人劝阻吸烟。第二天上午，监督所派出2名卫生监督员调查后发现，该餐厅就条例对员工进行了培训，设有6名控烟管理员，检查结果为合格。而投诉事件起因于6日晚上有客人就餐时吸烟，并不听服务员劝阻，餐厅不得已报了警。另一桌客人因为被动吸烟，不想买单并投诉。监督员建议控烟员打出“我介意”、“请停止”、“不可以”的劝阻手势，也可打电话投诉，或拍照并上传到“无烟北京”微信公众号上，制止吸烟行为。②北京市坚持控烟，并非始于条例。早在1995年，北京市率先制定了《北京市公共场所禁止吸烟的规定》(简称禁烟规定)。2008年，以举办“无烟奥运”为契机，北京市政府颁布了《北京市禁止吸烟场所范围若干规定》，进一步拓展了禁烟场所的范围。一方面，控烟是为了履行国际义务。2005年8月，全国人大批准世界卫生组织通过的《烟草控制框架公约》，并承诺在2011年公共场所全面禁烟。另外一方面是现实的需要。目前，北京市吸烟人数约419万，不吸烟人数约1800万，其中约1000万人经常受到二手烟的危害。我国死于与烟草相关疾病的人数达到136.6万/年，如不控制，到2050年将突破300万/年。③实际上，类似控烟条例中以法规课予私人承担行政任务的例子并不鲜见，如《旅馆业治安管理办法》第6条规定：“旅馆接待旅客住宿必须登记。登记时，应当查验旅客的身份证件，按规定的项目如实登记……”就是在查验、登记旅客方面课予旅馆以原本应由公安机关完成的责任。更加典型的还有2015年修订的《食品安全法》，根据该法第62条规定，网络食品交易第三方平台提供者应当对入网食品经营者进行实名登记，明确其食品安全管理责任；依法应当取得许可证的，还应审查其许可证。在现代社会中，政府不可能在所有管理领域均具有充足的人员、设备和技术等条件，而且行政任务复杂繁多，但行政执法能力却有极限。而民间人财物充沛，管理更加直接有效。因此，借助私人完成行政任务在所难免，此种现象在现今已呈蔚然之态，并且符合民主、效率原则。但是，正如李震山教授所言，这种立法的便宜性如不能在法理上和实务中妥善处理和诠释，那么就会造成国家过度介入私人领域，模糊国家的任务、功能与责任，最终导致责任政治空心化。④ 由此，将行政任务转移给私人是一种什么性质的行为?它与类似的行政委托等行为有何区别?尤其是，在行政任务转嫁给私人的时候，应当遵循哪些原则以确保规范的合法性?因为这种立法的边界也是国家权力和个人权利的界限。本文以北京市控烟条例和《人民防空法》(简称人防法)为主要分析样本，同时兼及我国行政法上较为常见的一些行政任务转嫁行为。 二、负法定转移义务的私人之法理辨识 由上文之分析可见，负法定转移义务的私人，须置于行政任务的背景下去辨识，即将私人与行政主体联系起来，才不至于孤立地看待私人，或者将私人单纯视为完成法律义务的手段而已。应当说，私人负转移义务只是私人参与行政任务的一种形式，与其他参与形式，如行政委托、行政助手、专家参与，各有异同。私人负转移义务的规范在我国存在已久，而相关法学研究却不够深入，无法有效因应未来法律发展之新态势。必须说明的是，私人参与行政任务的理论源自德国，因其理论之精细实有参考援引之必要。德国宪法理论认为，只有私人主体，而非公共部门，才有基本权能力。我国《宪法》的规定与此不同，例如《宪法》第16条规定之国企自主经营权。尽管宪法存在如此架构，但本文仍秉持以下前提性理论预设——作为基本权的享有主体仅限于私的主体。 (一)负法定转移义务的私人之概念界定 对私人人员或物资的纳用(Indienstnahmen)，发生在当私人通过公共任务的执行而履行法律上所负的行为义务时，此时被纳用人并没有行使高权权限。因为私人履行义务是通过法律的强制规定，所以这种制度是一种法定的纳用私人制度。该制度由德国学者易普森(H.P.Ipsen)于1950年提出。根据他的定义，法定的纳用是通过法律直接加以形成，不需要通过另外一个具体化的行政处理。它不同于法律上一般的提供勤务或配合行动的义务，如服役义务、就学义务、申报义务与纳税义务等。这类义务虽然也是法律明文规定，但其具体化仍须通过行政处理完成。也有学者将法定的纳用制度称为“行政义务”(Vetwaltungspflichten)的制度。私人依法承担特定的行为或者给付义务，被视为是一种“公民义务”(Burgerpflichten)。如德国一些地方自治规章中规定，紧邻街道的居民有清扫道路的义务。⑤陈敏教授则将纳用私人称为负义务之私人(die InpflichtnahmePriyater)，指法律将原属国家行政任务的事项规定为人民的行为或给付义务，成为私人的公民义务。此时，私人虽有义务，但无公权力。⑥
