中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1006-6128(2016)06-0081-13 公共利益、重大利益、不利影响、严重影响、影响城市规划、社会稳定、社会风尚、公序良俗、就近入学、严重危害、严重违法、重大违法、情节严重、情况紧急、情况复杂、嫌疑、疑似等术语，常用于行政法律规范结构和行政诉讼判词之中，它们在行政法学上被称之为“不确定法律概念”(以下简称“不确定概念”)。本文对相关行政法律规范和案例展开了初步的分析，试图发现当事人、行政执法者和法官在事实认定中对不确定概念的差异性认知和理解：对不确定概念的解释是如何影响行政执法中事实认定的准确性以及如何影响行政裁量权的；试图为事实认定的准确性与不确定概念解释之间的合理关系找到一条可行的、较清晰的方法论进路。 一、不确定概念中法律解释与事实认定的纠缠 (一)不确定概念的解释学梳理 不确定概念，是各部门法都存在的基础概念。民法学者将不确定概念和一般条款作为民法的基础问题加以阐释。不确定的民法概念通常表现为两种：封闭的不确定概念和开放的不确定概念，前者如危险物；后者如合理、不合理、公平、显失公平、善意、恶意、重大事由等。在处理具体案件时，法官需要对含有不确定概念的法律条款予以补充认知。①不确定概念之所以成为民法解释的对象，是由不确性概念的高度概括性、内涵和外延的不确定性、适用上的开放性等特质决定的。民法解释学探求不确定概念的具体化路径和方法，包括文义解释、个案中的立法目的和意图的利益考虑以及案件事实的认定，等等。② 刑法学上的不确定概念主要是对刑法分则中概念的解释。即使一些概念实质上不属于不确定概念，而是确定概念，亦需要解释。例如，在破坏交通工具罪中，“汽车”是否包含大型拖拉机，“电车”是否包括缆车(架空索道)，也存在争议。作为犯罪构成要件中的某些概念，例如数额较大、多次盗窃、③特别残忍、猥亵、淫秽物品、明显高于、明显低于、较大、巨大、严重、特别严重、恶劣、特别恶劣等等，则属于不确定概念。它们指向某种违法的生活事实，对其解释将影响到事实认定的准确性和量刑的合理性。不确定概念与犯罪构成要件、案件事实之间，存在互动关系。对刑法概念的解释以案件事实认定为基础和目的，通过解释使刑法规范和生活事实相互作用。 德国学者麦茨格将构成要件区分为两种：一种是记述的构成要件要素，即立法者以日常用语对客观事实做出一义的记述，法官对客观事实仅需进行知觉的、认识的活动即可确定的要素。另一种是规范的构成要件要素，立法者不是记述单纯的事实关系，而是采用极为概括性的表述，即提供了空白评价，法律适用时需要规范的评价活动、补充判断。在规范的构成要件中，立法者在表述构成要件时，既要描述一定的事实，又要使用价值关系的概念或评价概念，例如何谓“猥亵”，需要执法者根据社会的一般观念做出评价、判断。④ 张明楷认为不确定概念在刑法分则中的使用，旨在解决法律所调整事实的无限性与法律规范数量的有限性之间的辩证关系或者矛盾。情节严重、情节恶劣、公共危险、淫秽物品等概念，具有模糊性，但是不等于含混性，也不属于不可知性，对其解释是划分罪与非罪、重罪与轻罪的标准。对其的实质解释是建立在事实判断的基础之上，需要以法律规范作为逻辑前提参酌生活经验法则和观念、社会评价的一般观念及其变化、案件事实的社会影响等。⑤ 在法理学方面，分析学派法学家哈特阐释了法律规则的“不确定性—语言—裁量权”三者之间的互动关系。哈特在1956年所写的遗失而又复现的《论裁量》一文中，将对裁量的研究范围覆盖至行政裁量权。⑥哈特认为立法者并非上帝，他们对未来事实相对无知、对未来目的相对模糊。“不确定性”是法治的组成部分，需要填补由于语言局限造成的模糊法律规则。⑦哈特的法律规则不确定性理论实际上涵盖了对不确定概念的解释。恰如丹宁法官所言，人类没有神明的预见力，人类没有理想的、清晰的语言，因此法官有义务对法律编织物“皱折熨平”。⑧ 综合民法学、刑法学和法理学的研究成果，可以说，不确定概念是法解释学中的基本问题。法的不确定性，在很大程度上是通过法律规范结构中的不确定概念表达出来的。 行政法学者认为，立法者不得不采用不确定概念来制定法律规范，它是实证法国家永远无法避免的趋势和“先天之不足”的结果。⑨在行政法中，不确定概念是指在法律条文中，常使用一些概念不具体、不明确的用语，法律适用者可以斟酌实际情况来决定或者阐释其内容。⑩不确定概念强调事实与法律条文的关系，而行政裁量强调行政行为选择的自由。不确定概念是行政法无法避免的客观现象，这既有语言自身表达力不足的原因，也有法律规范预见和概述社会事实之能力不足的问题。甚至在立法博弈中的权力斗争和妥协，相对模糊的概念形式也被故意或被迫使用，遂导致了行政法中不确定概念更普遍的存在。 (二)不确定概念的指陈 1.概念的不确定性与不确定概念 在行政实践中，不确定概念具有特殊地位和用途，它涉及法律解释问题，但是对某一概念的多种释义和不同理解，不能断定这个概念就是“不确定概念”，因为概念自身都含有不确定性的成分，这是由人类所固有的理解局限性造成的。因此，那些内涵和外延看起来很明确完整的概念，例如在行政执法中，机动车、脐带血、(11)违法所得等概念也包含着不确定性的成分，它们是否都属于不确定概念尚有争议，因为凡是法律概念都存在缺陷，“不可能有对概念最终的或者能够穷尽一切方面的定义，哪怕是在科学中也不能如此。”(12)行政法学不应该机械地理解和扩大不确定概念的种类，将“政府信息”、“住宅”、“超生”等概念均视为不确定概念并不合适，也不必要。
