论立法对基本权利的多元效应

       中图分类号：DF211 文献标识码：A 文章编号：1674-5205(2016)06-0019-(008)

       一、引言

       宪法上的基本权利规范虽然约束公权力，但基本权利的实现也有赖公权力的运作。由于我国没有引入司法违宪审查机制，为此，兼具国家最高权力机关和立法机关属性于一身的全国人大及其常委会，便成为了宪法实施的“第一责任者”，[1]因而在宪法基本权利条款的实施方面，也应当被寄予厚望①。然而在规范层面上，立法机关制定的法律也受宪法基本权利条款约束，立法者不得过度限制乃至侵害公民的基本权利。问题由此而生：既然宪法严格约束立法者的行动，那么立法机关制定的法律是否适于成为推动宪法基本权利条款实施的动力?立法究竟能够对基本权利产生何种影响?哪些形式的立法有助于基本权利的行使，从而呼唤立法者积极采取相应行动?哪些形式的立法对基本权利产生消极影响，从而需要检视它是否符合限制基本权利的一般原理?如何理解通过立法推动基本权利实施与通过立法限制基本权利之间的内在张力?

       本文试图阐明，不同的立法对基本权利产生的影响并不相同，即立法对基本权利发挥多元效应，为此便需要类型化地区分不同性质的基本权利立法。类型化地认识立法对基本权利产生的不同效应，有助于采取更为清晰、规整的方法，判断立法者是否履行了推动基本权利实施的职责，以及是否恪守了宪法基本权利条款的约束。

       二、为何多元：立足于基本权利理论的证成

       并非所有立法皆对基本权利产生相同性质的“一元”效应，原因有二：

       首先，将所有立法都视作对基本权利的保障，并为此期待立法者针对所有基本权利制定法律，或者将所有立法都视作对基本权利的限制甚至侵害，并为此否定基本权利立法的正当性，并不妥当②。立法机关制定的法律与公民基本权利之间的关系并不是单向的，立法并非单纯对基本权利的行使产生促进作用，也并非全盘限制或侵害基本权利。例如，刑事立法禁止基本权利主体实施特定行为，并设立相应罚则，显然可能构成对表达自由、一般行为自由、人身自由等基本权利的限制；而通过法院组织法设置法院并规定法院的组织形式，以及通过诉讼法规定诉讼的基本程序，则是为公民行使寻求法律救济的权利提供可能。

       其次，另一种值得检讨的见解，是将立法对基本权利产生的正反两方面作用视作一体之两面，并由此主张立法以同样的形式对基本权利发挥作用。例如，德国学者黑贝勒(Peter Hberle)认为，立法虽然对基本权利发挥“形成(Ausgestaltung)”和“限定(Begrenzung)”的双重功能，[2]180但“立法者的形成活动的对象并不仅仅是基本权利本身，还包括基本权利的界限”。[2]91也就是说，宪法一方面意味着为立法者设定行为边界，禁止立法者侵害基本权利，另一方面要求立法者形成各个基本权利，这两方面的内容并不是割裂的，如果立法者未能适当地形成基本权利，也就违反了这种禁止，“立法者应发挥何种功能的问题，同时也就是立法者活动的(内在)界限问题”。[2]182这一理论的出发点在于，基本权利所保护的自由通常都指向某种“社会关联”，从而关乎整体生活领域的总体秩序，相关自由的社会属性越强，该自由权就越需要被形成和限定。[2]182-183由于基本权利皆具有社会关联性，因而在确定基本权利的界限时，立法者应当保护同等价值以及更高价值的法益，立法者的这一任务既是为了保护第三人的基本权利，同时也是为了实现宪法的整体性。[2]188-189如果从这一角度观察，似乎可以说刑事立法在对抗一方基本权利的同时，亦保护他人的基本权利，规定法院组织形式和诉讼基本程序的法律在促进公民行使寻求法律救济的权利的同时，也限定了寻求救济的渠道和条件，由此便将基本权利的保障和限制作为一个整体加以塑造。我国学者谢立斌认为，在实践中，公权力机关会在缺少法律依据的情况下宽泛地解释基本权利的限制，而借助立法明确规定基本权利受到何种限制，能够防止公权力通过对基本权利的限制进行扩大解释侵犯公民基本权利，因此，限制基本权利的立法便能够同时保障基本权利。[3]然而这种见解的可质疑之处有二：其一，以基本权利的社会关联性作为连接基本权利的保护和限制的关节点，是以社会整体意义上的基本权利的实现为出发点，一旦视角转换到受立法实际影响的特定基本权利主体，则结论便可能有所不同。正如阿列克西(Robert Alexy)所批评的，即便刑事立法通过禁止性规范防止第三人的一般行为自由受到压制，但无论如何，这种禁止性规范对于受禁止性规范拘束的个人而言，仍属限制。[4]302同样，限制基本权利的立法虽然可以约束公权力机关尤其是行政机关对基本权利规范的解释，但在事实层面上，行政机关等公权力机关既可能宽泛地解释基本权利的限制，也可能在基本权利规范面前保持谦抑，而对于基本权利主体来说，通过立法授权公权力机关实施限制基本权利的活动，无论如何都将构成对基本权利的负面影响。其二，如果将基本权利的保障与限制视作一体两面，则必然要求立法者在保障基本权利的同时，遵循限制基本权利的原则，[5]或者说要求立法者在将基本权利转化为法律权利的同时，避免使其制定的法律与基本权利自身相抵触。[6]然而，无论是否能够在保障和限制基本权利之间划定明确且妥当的界线，立法者都可能获得更多限制甚至侵害基本权利的正当性。换言之，将对基本权利的保障和限制视作一体之两面，恐将鼓励立法者借保障基本权利之名，行限制基本权利之实。

       总之，无论将立法视作全盘保障基本权利，抑或全盘限制基本权利，再或以一体两面的方式形成对基本权利的保障和限制，皆面临理论上的困境，甚至可能使宪法基本权利条款丧失对立法者的实质约束力。为此，毋宁区分不同立法对基本权利发挥的不同效应，探寻立法者在宪法基本权利的规范世界中究竟扮演哪些角色。

       三、如何多元：基本权利立法的类型化展开

       关于立法对基本权利发挥的效应类型，当前我国理论和实务界并未形成普遍接受的概念体系，论者们在不同的意义上使用保障、保护、限制、侵害等术语③。本文虽不能避免使用类似的概念，但并不意在对这些术语加以澄清，而是试图以描述的方式探寻立法对基本权利究竟能够产生哪些作用。

       (一)塑造特定基本权利的保护范围

       所谓基本权利的保护范围(Schutzbereich)，是指基本权利所保障的生活的范围(Lebensbereich)，[7]57也有学者将其称作基本权利的“规范领域”。[8]这一概念描述的是基本权利主体的某种行为状态或事实状态是否受特定基本权利条款保护。多数基本权利的保护范围并不需要通过立法予以塑造，这是由于某些行为或者事实在前国家状态下便已存在，如人类自古以来便从事各种言论表达活动，因而不需要法律界定何为“言论”，言论自由的保护范围只服从宪法本身的限制。但对于另外一些与行使基本权利相关的活动，如果没有立法者的积极塑造，便无从判断此种活动是否受宪法基本权利条款保护。此时立法并未限制基本权利，而是为其提供法规范上的基础，使得行使该基本权利成为可能。通过立法塑造基本权利的保护范围，可举以下几例。

       1.婚姻方面的权利

       婚姻方面的权利是最为典型的需要立法塑造其保护范围的基本权利。当《宪法》第49条第1款宣告“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护，”同条第4款宣告“禁止破坏婚姻自由”之时，其所设想的婚姻只能是实定法规则所认可的婚姻。缔结婚姻本身便是一个法律行为，无论在宪法时代还是前宪法时代，婚姻都是经由某种规则认可的活动，在这种意义上，婚姻自由也被视作与事实自由相对的“法律自由”。[3]换言之，宪法上规定婚姻方面的权利并不保护非婚的共同生活以及其他类似于婚姻的共同生活，其保护范围仅限于以法律所规定的形式缔结的世俗化的民法上的婚姻，[7]166至于其他形式的共同生活，包括不受当前婚姻法律制度所认可的同性伴侣之间的共同生活，则可能受到宪法上其他基本权利的保障。[9]此时，婚姻法上关于婚姻关系成立的规定，便塑造了婚姻方面的权利的保护范围，从而构建了此一基本权利的基础。在这一层面上，可以说没有相关立法，就没有婚姻。