[中图分类号]G640/712 [文献标识码]A [文章编号]1006-7469(2016)07-0057-13 学术自由、大学自治、终身教职并称为美国高等教育的基石，是二战以来美国高等教育雄居全球第一的三大制度保障。其中，学术自由以其深厚的历史渊源和文化底蕴，担纲核心角色。学界不乏对学术自由的研究，但多集中在权利内容、评价体系、内控措施等问题上，而对学术自由外部保障机制的梳理，有待进一步深入。本文将目光聚焦于学术自由的外部法律保护，以司法的视角，审视近代以来美国学术自由保护的发展历程，试图回答以平权合意为特征的契约保护和以公权干预为特征的宪法保护，是如何在体系上共生，功能上互补，共同构建起了完整的学术自由司法保护体系。以期对我国实践中宪法学术自由权利条款实施乏力，聘用合同行政泛化的困境，提供一些建设性的意见。 一、学术自由的意涵及发展 学术自由，源于德语“Akademische Freiheit”，英译为“Academic Freedom”，意指学术共同体及其内容的所有参与者在生产和交流思想方面不受任何干预的权利。学术自由作为一项基本权利，其存在形式有两种，其一为宪法规定的基本权利，例如，德国、日本等国宪法对于学术自由或学问自由，作了明确规定；其二为衍生性法律权利，即在宪法文本中没有明确规定，而是通过宪法解释引申或推导出来的权利。[1]在美国，学术自由并未明示于法律文本之中，而是作为衍生性法律权利，经司法判例的引申或推导，形成法律解释，最终得以实现。 按照主体标准，学术自由可以划分为以高校为代表的机构学术自由(Institutional Academic Freedom)和以高校教师为代表的个体学术自由(Individual Academic Freedom)。教师是高校的灵魂，是学术活动的主要参与者和真理的主要发现传播者，学术自由应优先得到保护。 美国属于判例法国家。一个典型的案例判决，不仅可以解决当前的争端，而且被作为先例，适用于以后的同类案件，此即“同类案件相同对待”的遵循先例原则。在公立高校教师学术自由的保护问题上，美国经历了从“软法律”到“硬法律”的过程。从早期的仅凭借职业自治理念进行契约化保护，到之后的联邦最高法院介入，借助宪法修正案，将学术自由初步固定为一项宪法性权利，再到如今的基于长期的判例积累，综合宪法和契约两种手段，循序渐进地给予高校教师更为全面的保护。此外，在保护内容上，突破了德国古典大学观中自由观念的视野，明确保护教师的政治自由，[2]而后又基于终身教职理念，将职业自由纳入其中。由此，在德国大学自治基础上形成的学术自由观念，在美国开花结果，成为融合宪法原则、学术观念和职业理念，具备充分判例支持的法律概念。这增强了学术自由相关原则和具体条文的执行力和威慑力，是教师探究高深学问，参与学术活动的重要伦理原则和卫护屏障。 二、教师学术自由的契约保护 (一)早期的契约保护 教师学术自由的契约保护，源于美国大学独特的“准公司”管理体制。美国现代大学脱胎于英属北美殖民地的殖民地学院。由于环境恶劣，学术人才匮乏，早期大学难以复制欧陆大学“教授治校”的治理机制，只好推选当地有名望的公务人员与神职人员来扮演管理角色，进而形成了“外行治理”的董事会模式。教师们受制于非学术的董事会，被视为高校雇员而非成员，以培养神职人员为教学目标，少有研究创新性质的学术活动，学术自由观念也很淡薄。而在德国柏林洪堡大学等一批研究型大学兴起之后，教师开始转向科学研究，但非专业的董事会对教师学术生涯的控制构成了对科研活动的阻碍。为争取职业自治，夺回学术评价控制权，教师们的权利意识被逐渐唤醒，以聘用契约中的雇员权利条款来主张学术自由，法院也开始以契约之诉来审查双方的权利义务关系。由此，形成了学术自由契约保护的雏形。 工业革命之后，研究型大学新涌现出的大量学术自由争议，均被法院纳入聘用契约框架内进行司法审查。但当时特权理论盛行，教师相较于高校、政府，显然处于弱势，法院的态度也并不积极，只是机械地套用聘用契约中的条款，教师的学术自由难以得到充分保障。 (二)契约保护的发展——合意内容的扩充 20世纪以后，随着高等教育的发展，教师对学术自由的呼声日渐高涨。与此同时，美国大学教授协会(AAUP)等一批教师自治团体相继成立，从实践角度推动了契约保护的发展。法院对当事方之间的合意认定，不再局限于机械地对契约条款进行文本解释，而是探求缔约时的真实意思，厘清权利义务关系，以此判断教师的诉求是否有契约上的依据。期间，不断有新内容被纳入双方合意。合意内容的扩充，成为新时期学术自由契约保护发展的重要特征。 司法实践中，以下内容被扩充入合意：第一，校规(Bylaws and Policies)。聘用契约中，经常引用、提到或专章列出校规的具体条款，此时，校规通常被视作双方的合意订入契约。如1976年的“布雷迪案”(Brady v.Board of Trustees of the Nebraska State Colleges)，[3]学校以政府减少财政拨款，不足以支付薪金为由，未经听证，开除了享有终身教职的布雷迪。布雷迪起诉学校违约，得到了法院的支持。法院认为，如果聘用契约中，列明了校规中关于解除终身教职的程序条款，那么这些条款无疑构成了契约的重要内容。双方签订聘用契约，表明愿意受到相应校规条款的约束，此时学校如未履行校规中的程序要求，是违约行为，解聘不能成立。
