《国泰君安证券股份有限公司海口滨海大道(天福酒店)证券营业部申请错误执行赔偿案》的理解与参照

       2014年12月25日，最高人民法院发布了指导案例43号《国泰君安证券股份有限公司海口滨海大道(天福酒店)证券营业部申请错误执行赔偿案》。为了正确理解和准确参照适用该指导案例，现对该指导案例的推选经过、裁判要点等有关情况予以解释、论证和说明。

       一、推选经过及其指导意义

       最高人民法院《关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》第9条规定，对于本规定施行前，最高人民法院已经发布的对全国法院审判、执行工作具有指导意义的案例，应当清理、编纂后作为指导性案例公布。《最高人民法院公报》(以下简称《公报》)发布了各类典型案例，这些案例在案例指导制度确立以前，对于审判和执行工作，事实上发挥了一定的参考作用。2013年4月23日，最高人民法院召开了案例清理工作会议，下发了《最高人民法院案例清理工作会议纪要》(以下简称《会议纪要》)，决定对《公报》刊发的对全国法院审判、执行工作具有指导意义的案例进行清理、编纂。清理范围原则上以2005年1月后刊发的案例为主。本案例原刊登于《公报》2012年第12期，鉴于其具有较为重要的指导价值，将其列入了《公报》案例清理、编纂的范围。

       按照《会议纪要》的要求，最高人民法院赔偿办经过初审，同意推荐该案例。2013年7月9日，案例清理工作领导小组办公室经征求《公报》编辑部意见，将该案例列为第二阶段案例清理范围，并再次送最高人民法院赔偿办征求意见。赔偿办经过复审，经主管院领导审核同意该案例进入下一阶段清理程序，并编写了指导性案例文本。2014年4月22日，该案例经最高人民法院研究室室务会讨论同意推荐，报院领导审核同意后提请最高人民法院审委会讨论。同年11月21日，该案例经最高人民法院第202次审委会审议通过。同年12月25日，最高人民法院以法[2014]337号文件将该案例列入第九批指导案例予以发布。

       该指导案例旨在明确2010年修订后的国家赔偿法取消了赔偿确认前置程序，针对人民法院保全、执行行为提起的赔偿申请，人民法院赔偿委员会应当在赔偿案件的审理中一并审查人民法院司法行为是否违法以及是否承担国家赔偿责任，对类似案件的审理具有重要指导意义。

       二、裁判要点的理解与说明

       该指导案例的裁判要点确认：1.赔偿请求人以人民法院具有国家赔偿法第三十八条规定的违法侵权情形为由申请国家赔偿的，人民法院应就赔偿请求人诉称的司法行为是否违法，以及是否应当承担国家赔偿责任一并予以审查。2.人民法院审理执行异议案件，因原执行行为所依据的当事人执行和解协议侵犯案外人合法权益，对原执行行为裁定予以撤销，并将被执行财产回复至执行之前状态的，该撤销裁定及执行回转行为不属于国家赔偿法第三十八条规定的执行错误。现围绕裁判要点及相关问题逐一论证和说明如下：

       (一)关于第一个裁判要点的说明

       国家赔偿法修改之前，赔偿请求人要提出国家赔偿请求，必须先得到有关义务机关对其行为是否侵犯人身权、财产权的事实进行确认。1994年国家赔偿法第二十条规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的，应当给予赔偿。赔偿请求人要求确认有本法第十五条、第十六条规定情形之一的，被要求的机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉。赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出。”但是，国家赔偿法并未就如何具体适用确认程序、义务机关不确认违法如何保障赔偿请求人的申诉权等问题进行规定。1996年5月6日，最高人民法院公布了两个司法解释，一是《关于人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》(法发[1996]14号)，其第2条规定：“赔偿请求人依法向赔偿委员会申请作出赔偿决定的被侵权事项，应当先经过依法确认。根据赔偿法第二十条第二款的规定，被要求确认的机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉。赔偿委员会不受理要求确认的申诉案件。”二是《关于人民法院执行国家赔偿法几个问题的解释》(法发[1996]15号)，其第3条规定：“公民、法人和其他组织申请人民法院依照赔偿法规定予以赔偿的案件，应当经过依法确认。未经依法确认的，赔偿请求人应当要求有关人民法院予以确认。被要求的人民法院由有关审判庭负责办理依法确认事宜，并应以人民法院的名义答复赔偿请求人。被要求的人民法院不予确认的，赔偿请求人有权申诉。”2004年10月1日施行的最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)》(法释[2004]10号)(以下简称《确认规定》)，对确认程序进一步予以规范、细化。该解释第1条规定：“公民、法人或者其他组织认为人民法院及其工作人员的职务行为侵犯其合法权益提起国家赔偿请求的，除本规定第5条规定的情形外，应当依法先行申请确认。”

       根据上述规定，结合国家赔偿法修正之前的赔偿工作实践，关于确认，一般应理解为：对于原来在刑事诉讼过程中发生的违法侵权情形(侵犯生命健康权的事实行为除外)，尤其是针对侵犯人身自由权、财产权情形的确认，通常在原刑事诉讼程序中一并解决，即一般是由刑事诉讼程序中作出的生效法律文书等予以认定。在原刑事诉讼或者民事、行政诉讼以及执行程序过程中，对于原违法侵权行为已作出定性或者已经予以纠正的，在赔偿实践中一般应视为该申请赔偿的确认环节已完成，即该申请赔偿已经依法确认，无须再行通过相关程序予以确认。而对于那些在三大诉讼中未作出定性的有关行为，实践中主要包括侵犯公民生命健康权等事实行为，以及在民事、行政诉讼及执行过程中采取的相关侵权情形，如在原有关程序中未加以认定和作出定性，则只能通过设立一个单独的确认程序解决确认问题。《确认规定》即是解决有关确认问题的司法解释。从《确认规定》施行以后的实践情况来看，该规定多数情况下适用于针对民事、行政诉讼中司法赔偿案件申请依法确认的情形。