数年前，齐玉玲案曾经引发了中国宪法学界对基本权利在私人间效力问题的广泛讨论。这场讨论中，法学界在反思最高人民法院关于齐玉玲案司法批复的同时，从比较法的视角介绍了国外的基本权利第三人效力理论。而且，我国众多学者主张借鉴以德国为代表的大陆法系国家基本权利间接效力理论，解决我国法院在民事案件审判过程中基本权利的法律适用问题。具体而言，即在立法没有明确规定基本权利对私人具有效力的情况下，①法院应当将基本权利作为客观价值用以指导民法概括条款的解释，并进而解决私人间的纠纷。②笔者注意到，我国的基本权利间接效力论者在引介德国等大陆法系国家的这一理论时，往往没有对其展开反思和批判，基本上奉行了拿来主义的态度，或者直接套用于我国，或者根据我国的国情做一些局部改良而适用。 毫无疑问，作为一个法治发展中国家，吸收和借鉴法治发达国家的理论来解决我国的现实问题，是非常必要的。然而，在此之前，对其进行必要的反思和批判也同样不可或缺。苏格拉底说过：未经省察反思的生活是不值得过的。③这句话也完全适用于学术理论研究，即未经反思的理论在运用时是必须慎重的。中国宪法实践滞后是客观事实，但这种滞后只是中国转型过程中的暂时性特征。宪法实践的暂时滞后，并不能成为我们对西方理论奉行拿来主义的正当理由。笔者不揣冒昧，尝试就基本权利间接效力理论进行一些反思性、批判性思考，指出这一理论在法律适用、理论逻辑、实践后果等方面存在的问题，探求更为合理的解决问题之道，力图为这一理论的发展和改进尽绵薄之力。 一、民法概括条款：基本权利间接适用的“切入口”，还是直接适用的“包装”? 基本权利间接效力理论是在与基本权利直接效力理论争鸣过程中逐步确立，并被一些大陆法系国家法院所广泛采用。间接效力理论与直接效力理论的主要区别在于，直接效力理论主张基本权利可以在私人间直接适用，法院可以直接引用宪法基本权利条款解决民事争议。而间接效力理论则认为，基本权利乃是私人防御国家权力的权利，并不能直接适用于私人之间。同时，宪法也“并非一个价值中立之秩序，基本权利的规定，就是要建立一个客观的价值秩序，以强化基本权利的适用力”。④因而，间接效力说主张，基本权利作为主观权利在私人间不具有直接效力，但其作为客观价值却对私人间具有一种辐射性的效力。基本权利的客观价值通过民法的善良风俗等概括条款作为“切入口”进入民法，指导民法的解释和适用、解决私人之间的争议。 基本权利间接效力理论和直接效力理论看上去差异很大。然而，“莫看江面平如镜，要看水底万丈深”。这两种理论的差异的背后难以掩盖其在实质上的趋同。民法的善良风俗条款等概括条款是高度抽象、内涵不确定的法律概念，其基本含义需要借助法官的价值判断加以填充。在适用善良风俗等民法概括条款处理涉及基本权利的私人争议时，法院无非是将民事主体需要尊重和保护基本权利作为善良风俗的一项内容，以此作为衡量待决案件的依据。尽管作为案件裁决依据的是民法上的善良风俗条款，但此时的善良风俗条款作为解决民事案件的依据只具形式意义，真正作为解决案件依据的实质上是基本权利。基本权利具有具体的规范内涵，间接效力论者却舍近求远、舍具体取抽象，强调民法概括条款在解决争议中的作用，不过是意在说明民事案件的裁判并没有彻底突破传统公私法二元分立的格局，作为私法的民法才是解决民事争议的裁决依据，作为公法的宪法不能直接在私人间适用。 然而，从法律适用的具体过程分析，基本权利间接效力理论中的民法概括条款在案件处理中的作用非常有限。如果不适用民法概括条款而是直接适用基本权利，与所谓的把基本权利作为客观价值用以指导民法概括条款之解释来间接适用基本权利，在结果上并没有什么不同。因为，民法概括条款对于私人间争议的解决并没有提供什么实质性权利义务内容，即使直接适用基本权利解决私人间的纠纷，结果并不会有什么差异。由此可见，仅就结果而言，适用民法概括条款没有任何实际意义，甚至有些多此一举。在基本权利间接效力理论的法律推理中，民法概括条款只是一件“外衣”，在其“包装”之下的真实身份则是基本权利。与其说是间接适用，倒不如说是变相直接适用更为真实。难怪有学者直言：“以适用民法条款为名而实际运用宪法条款，又似有掩耳盗铃、自欺欺人之嫌。因为这种情况下与基本权利发生‘直接效力’没有根本上的区别。”⑤直接效力理论在教义学上的理据不如间接效力理论更有说服力，但是，在理论的真实性上却要明显强于间接效力理论。 被誉为德国基本权利间接效力理论阐述之深入“达到了理论之顶点”⑥的吕特案，一定程度上可以说明基本权利间接效力理论的虚假。1950年9月，吕特在德国电影周期间公开批评并抵制导演哈兰的电影作品《永恒的爱人》参加影展。吕特认为，哈兰曾经导演过反犹太电影《甜蜜犹太》，是纳粹的第一号导演，《永恒的爱人》参加影展将会使德国影剧界遭受全世界的耻笑，会对德国的复兴造成不可挽救的损失。吕特呼吁德国人不要去观赏该影片。代理发行哈兰影片的公司向法院提起侵权之诉。汉堡地方法院和高等法院均认为，吕特的公开抵制言论违反德国民法典第826条之规定，构成违反善良风俗行为，应当停止。吕特不服民事法院的判决，以言论自由权受到侵犯为由向联邦宪法法院提起宪法诉讼。在该案的判决书中，德国联邦宪法法院在极富学理性的阐述完基本权利作为客观价值秩序理论后，转而开始“综合考虑个案情况”，在系争案件当事人的“基本权利和私法利益之间进行利益衡量”，“权衡基本权利与一般性法律所保护法益的价值”。⑦“本案中，法院认为言论自由是一种对外界之精神作用的表示，是一种纯粹的精神作用，其受保障的程度，应该较哈兰所得到的职业利益以及发行及代理影片公司的经济利益较为广泛。亦即言论自由的应保障性应该较行为自由及财产权之应保障性来得大!以此为理由，法院判决吕特杯葛之言论自由，其行为不构成民法第826条规定的违反善良风俗之侵权行为要件。”⑧不难看出，吕特案中真正作为解决案件依据的，是基本权利以及法官在本案中涉及两种不同基本权利的利益权衡，是否适用民法善良风俗条款并不会影响案件裁判的结果。如果说善良风俗条款发挥了作用的话，无非是在提醒人们：本案虽然适用了基本权利，但这种适用不同于传统宪法理论的基本权利适用于国家权力主体的情形，而是用来解决私人之间的纠纷。尽管基本权利被适用于解决私人间纠纷，但这种适用只是间接适用而已，形式上作为解决私人纠纷依据的仍然是民法规范。
