近年来，言论自由俨然成为吸引公众眼球的社会热点议题。最高人民法院和最高人民检察院2013年专门出台《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律问题的解释》(以下简称“两高”司法解释)，试图利用刑罚手段打击和遏止日益严峻的网络谣言。2014年网络红人“秦火火”被判诽谤罪和寻衅滋事罪，成为“两高”司法解释出台后因散布谣言而获罪的第一人，该案入选当年“首都十大网络案件”。①2015年，言论自由议题又有了新的变化，网络谣言引发的公诉案件悄然隐退，刑事自诉案件和民事案件迅速登上新闻头条。6月18日，知名教授、《今日说法》常客洪道德教授自诉网络红人、聂树斌案代理律师陈光武诽谤案在北京市海淀区人民法院立案。作为法律共同体成员的法学家和律师竟然对簿公堂，出现“法学家告律师”的奇事，不过这恰好为理清和界定言论自由提供了最好的研究素材。②同年6月25日，“打假斗士”方舟子与“前央视著名主持人”崔永元互诉名誉侵权案一审宣判，法庭对双方各打五十大板，判决互相侵权并互负赔偿责任。③频频出现的言论自由案件表明，言论自由议题已经成为当下中国不得不面对的公共话题。公众、名人、官员、政府、立法机关和法院也不得不就何为言论自由以及言论自由的保护和限制表明立场，为此有必要将目光对准涉及言论自由的宪法和法律。 本文的主题是言论自由的宪法保护，试图重新理解我国宪法上的言论自由条款，兼与美国宪法言论自由保护作比较。有人常常混淆言论自由的宪法保护和法律保护，以为法律已经规定了言论的范围和界限，法官只需充当“说出法律的嘴巴”、严格依据法律办案即可。其实，宪法保护和法律保护是两回事。一种言论可能会违反法律，但却符合宪法，因为法律存在违宪可能性。应当将宪法精神和原则注入法律解释之中，选择符合宪法的法律解释，而不得径行适用不符合宪法精神的法律。这便是法律解释的合宪性要求。④如果尽最大努力仍无法得出符合宪法的解释，那么这一法律就可以被认为是违反宪法的。例如，无论是刑法上的诽谤罪还是民法上的名誉权侵权，均涉及宪法上的言论自由，这些规定保护的法益是人的名誉而非言论自由，它们是对言论自由的限制而非保护。如果它们对言论自由的限制明显不当、显然不合理，无论如何无法作出符合宪法的解释，那么这一法律条款就会因违宪而不得适用。因为宪法的效力高于法律，应当由宪法控制法律对宪法权利的限制，即所谓“限制的限制”，否则法律可能架空宪法。引入宪法批判和解释法律，仍属于宪法教义学的研究范畴。不要忘记，法教义学也允许批判，只不过这种批判是现有法秩序内的批判，不是超越现有法秩序的批判。⑤ 我国言论自由的宪法保护，严格地说，是指中国现行宪法对言论自由的保护，而不是美国宪法对中国言论自由的保护。有学者常常不自觉地直接根据美国宪法和言论自由理论分析和解决中国言论自由问题，忘记了中国宪法文本，这是宪法教义学首先要反对的一种倾向。认真对待中国宪法文本，根据中国宪法文本解决中国言论自由问题是宪法教义学的基本立场。我国现行宪法始于1982年，即便从1954年开始算起，也不过一甲子的时间，言论自由的宪法保护仍属初级阶段，当然在今天已经取得巨大成就。 本文从四个方面比较了中美两国言论自由的宪法保护。第一，宪法上的言论自由条款属于“权利法案”还是“基本权利和义务”，即宪法文本自身是否规定了言论自由的限制；第二，言论自由的宪法保护是采用“不得立法”模式，还是采用“经由立法”模式；第三，言论自由的宪法保护属于“差别保护”还是“一体保护”，是否区分公共言论与私人言论并给予不同程度的保护；第四，美国宪法承认人民主权，这是言论自由差别保护的政治基础，我国宪法同样强调人民主权，对我国宪法的重新理解包括“差别保护”的可能性，而且这一可能性也得到我国宪法文本的支持。正是在承认上述三点区别和一点相同的基础之上，本文提出言论自由的双重性——公共性和私人性，根据这一理论重构我国宪法的言论自由条款，并运用于民法上的名誉侵权和刑法上的诽谤罪，为相关法律条款提供新的解释可能性。 成文宪法不仅意味着宪法是成文的，还意味着应当只解释这个文本，而不能从文本之外进行解释。解释始于文本，文本解释具有天然合法性。从文本出发绝不是孤立地看待宪法条款，把宪法条款看作相互分割、没有关联的独立单元，而是假定存在一个完整的规范体系。对于宪法条款的解释需要在宪法整体中进行，这就是宪法的结构解释。正如哲学解释学提出的“解释学循环”——部分只有在整体中才可被把握，而要理解整体又必须理解部分。法哲学家施塔姆勒(Statmmler)的名言更为精到，“一旦有人适用法典的一个条文，他就是在适用这个法典”。⑥宪法解释同样如此，单个宪法条款取决于它所属的宪法整体结构和意义脉络。宪法的解释还离不开历史，因为文字的意义随时间而流变，历史为解释文字提供了新的可能。文本、结构和历史构成解释宪法的基本方法。 一、言论自由是属于“权利法案”还是属于“公民的基本权利和义务” 我国《宪法》第35条规定，“中华人民共和国公民有言论……自由”。美国宪法第一修正案规定，“国会不得立法……剥夺言论自由”。我国《宪法》第35条类似于美国宪法第一修正案吗?初看宪法文本，两部宪法均规定了言论自由，似乎没有区别。但是，文本只是解释的起点，如果对宪法文本进行结构和历史解释，就可以发现两部宪法有关言论自由的条款各有特色，存在精妙的区别。
