随着我国改革的深化发展，越来越多的行政任务借助私人以私法方式完成。在本届政府深化改革、简政放权，加快行政审批改革的背景下，激励和利用社会资本的一个重要制度即是“行政特许”。近日施行的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》及新修改的《行政诉讼法》将政府特许经营协议纳入受案范围，均体现了国家通过行政特许制度实现这一目的的政策考量，制度与实践对行政特许有着巨大的需求。展望未来，行政特许制度具有广阔的运用空间，是非常重要的公法制度。 作为“公私合作(Public—Private—Partnership)”或民营化的方式，①“行政特许”与具有共同历史渊源的“民商事特许”在很多方面处于胶着状态。一方面，由于民商事特许运用广泛并相对成熟，行政特许可积极学习民商事特许某些有价值的具体制度；但另一方面，在“民法帝国主义”的氛围下，行政特许常在民商事特许营利性的影响中迷失自身的公法特质。而除某些具体应用问题外，我国公法学对行政特许基础理论缺乏深入研究，行政特许的基本内涵还较为模糊。因此在学界对什么是行政特许还缺乏基本共识的情况下，“行政特许”通过对同属“特许”的“民商事特许”进行借鉴，以明确自身内涵，是值得努力的方向。 一、“行政特许”借鉴“民商事特许”的理由 作为两种不同性质的特许，行政特许借鉴民商事特许需充足的理由。我们认为，行政特许可以借鉴民商事特许，主要是基于两方面的理由：一是历史依据，即两种特许在历史上存在，并延续至今的渊源关系；二是理论依据：包括法律自创生理论、公私法融合趋势、行政法的建构性等。 (一)“行政特许”借鉴“民商事特许”之历史依据 历史和现实中的“特许”大概有三个层面的含义：“(1)国王、国家或政府授予某人或团体的一些特权，如投票权、普选权或法律上对某些赋税、地役等的豁免权；(2)国王或政府恩准，特许某人或团体从事某个行业经营的授权；(3)一个产品制造者对于一个或多个经销商销售其产品的授权。”②可见“特许”并不局限于行政或私法领域，而是在公法、私法中均有踪迹。具体而言，行政特许与民商事特许的历史渊源主要体现在两者的相互影响上： 1.历史上行政特许对民商事特许之影响 特许早期形式是欧洲中世纪封建特许，③接着演绎出近代特许公司，④随后再发展出现代意义的公务特许⑤及公产使用特许。⑥由于它们都是公权力主体(包括封建主)颁发公法属性许可的行为，故广义上均可视为行政特许。民商事特许最初是在借鉴历史上的行政特许发展起来的：“其定义起源于政府或当权者行使的一种特别许可。现代特许经营的含义已突破政治和行政的局限，更多地指企业、个人等主体的经济行为。”⑦民商事特许在近代美国兴起。⑧ 2.当代民商事特许对行政特许之影响 在当代，民商事特许对行政特许的影响主要基于两方面背景：第一，民法影响力的增长和公私合作兴起。作为法学基本学科的民法学影响力不断增大，以至于被称为“民法帝国主义”现象。⑨。民法对行政法的影响尤其体现在公私合作上，随着行政任务爆发式增长，公私合作“逐步发展成为各国政府实现其经济目标和提升公共服务水平的核心理念与措施。”⑩在公私合作中，行政特许被民商事特许的诸多理念和具体制度渗透；第二，财政危机与政府逐利动机膨胀。由于财务上常入不敷出，在收入状况不佳时，政府盲目比照民商事特许营利性，将本以完成公共任务为依归的行政特许片面的视为赚取收入的工具。 (二)“行政特许”借鉴“民商事特许”之理论依据 除前述历史依据外，行政特许可借鉴民商事特许，还包括法律的自创生理论、公私法融合的趋势、行政法的建构性等理论依据。 1.法律的自创生理论 根据贡塔·托依布纳的法律自创生理论，虽然法律是现实的反映，但某种意义上，法律制度也具有自我发展的能力：“法律的自创生理论把法律系统当作一个只能进行现存系统之外的进一步的法律沟通的闭合的沟通系统……自创生理论是一种理解法律权威性的循环性的社会理论即，是法律决定什么可被算做法律。”(11)法律的自我发展主要表现为通过系统内具有关联性的概念、制度的融合来实现交互或自我的进化。作为创设的制度，法律是人类理性的产物，但由于人类理性对法律系统的路径依赖，某种意义上既有法律系统甚至可“引导”理性的方向而非单纯被动的被人类理性决定。因此法律制度具有自我进化的潜质与趋势。 2.公私法融合的趋势 在现代法律体系中，法律自我发展的部分体现之一是公私法融合的趋势。大陆法系曾人为地将法律分为公法与私法，但法律的发展逐渐超越原本的划分，公法与私法实际上有很多共同之处。其中私法影响公法的程度尤为明显，美浓部达吉指出：“关于公法关系，现在还没有像民法那样的总则规定……便在很多地方非解释为类推适用于公法关系不可。”(12)在民营化潮流兴起的现代，出于提高效率和降低成本的考量，(13)公法对私法的借鉴愈加频繁，两者呈现融合的趋势。 3.行政法的建构性 现代法律的发展以行政法的增长为突出特征之一。虽然鼻祖奥托·迈耶曾强调行政法与民法的区别，(14)但实际上这只是行政法在诞生之初为强调自身独立性的策略性宣示。与其他部门法相比，行政法的发展更突出的体现“建构性”特征：“公法主要是社会外部性规则，具有建构性特点，因而它更多地体现了人的意志属性，即人基于为实现某一目的而创制的法规范。而私法则是偏重于社会内部性规则，具有自发性特点，是人们在长期的交往中自然形成的法规范。”(15)因此，严格意义上只有一两百年短暂历史、可谓“新兴学科”的现代行政法，需借鉴其他部门法尤其是私法的具体制度以实现自身的发展。
