中图分类号：DF31 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2016)05-0013-13 一、问题的引出 在我国行政执法实践中，“以罚代管”的现象普遍存在，其是指行政执法者收取行政违法者的罚款后放任行政违法者继续实施违法行为而不予纠正的特殊行政执法方式。①“以罚代管”的极端形式是“罚款月票/年票”的出现，即执法者要求违法者缴纳特定数额罚款，并在一定期限内(一个月或一年)对违法者实施的相同违法行为不予处罚，放任此种违法行为的发生。于此，执法者做出行政罚款决定并收缴罚款的“罚”被认为代替了要求违法者纠正自身违法行为的“管”。出现“以罚代管”的典型执法领域是公路货运治理超载执法(以下简称：“治超”执法)，在该领域中长期存在着执法者(包括公路执法人员、道路运输执法人员、道路交通安全执法人员等)收取超限/超载货车车主罚款后，默许货车车主继续实施超限/超载行为的行政执法方式。在接连发生的河南省永城县货车司机刘温丽服毒自杀案(以下简称：刘温丽案)②和河南省民权县货车司机张高兴夫妻服毒自杀案(以下简称：张高兴案)③中，都能发现“以罚代管”的行政执法方式在其中隐隐出现。 “以罚代管”是一种常态化存在的隐性行政执法方式，它没有得到任何成文法的支持，相反，它是被成文法上的有关规定明确禁止的。然而身处执法过程中的各方主体却都对此心照不宣，并循其轨迹而行为。在这一意义上，“以罚代管”是执法者与违法者之间所形成的尤金·埃里希(Eugen Ehrlich)意义上的“活的法律”。④如果将以罚代管执法方式的出现归结为执法者的贪婪成性、权力寻租或者法治素质低下，即使不完全错误，也忽略了其中最主要的问题。诚如某学者所言，法律制度的存在应视为在某些相对稳定的约束条件下人们面对常规性社会问题的比较经济化的回应。⑤“活的法律”实质上是人们稳定行为模式的常态化存在，依此推之，“以罚代管”的长期存在应视为执法者在特定制度约束条件下为完成执法任务所做出的经济性选择。简单地将执法者道德品质与法律素养的缺陷放大成为主因，不但无法使人明了这一执法方式出现的真实理由，而且也无助于提出解决问题的有效途径。因此，笔者于本文将以公路货运“治超”执法领域为分析基点，运用必要的社科法学方法，分析“以罚代管”执法方式产生的制度机理，挖掘问题存在的真正缘由，以便为提出切合实际的问题解决方案提供理论基础。 二、“以罚代管”中的复式法律行为结构 “以罚代管”只是对特定行政执法方式的口语化表达，它体现了实践理性对行政执法现象的提炼，以此便于日常交流中的信息沟通与传播。然而要真正理清这种执法方式产生的制度机理，则必须深入到它的内部，辨明其中存在的法律行为结构。就法理而言，行政执法的主要目的在于恢复与维护被破坏的理想法秩序，这种理想法秩序是主权国家通过成文法律规范建构的应然行为规则集，违法者正是由于实施了有悖于这种理想法秩序的行为而遭受执法上的负面评价。在这一意义上，“以罚代管”中的“管”是指恢复被违法者破坏的理想法秩序，即要求违法者纠正其已经或正在实施的违法行为，返回违法行为发生前的法秩序状态。与此相对应，执法者实施的行政处罚是对违法者进行的额外惩处，而并非要求返回到违法行为发生之前的秩序状态中。“罚”的目的不是为了恢复被破坏的理想法秩序，而是通过这种额外惩罚对存量违法者及潜在违法者施加心理威慑，产生“杀鸡儆猴”的心理效应，进而预防违法行为的再出现，维护理想法秩序的存续。可见，“管”的制度面向是朝后的，即面向违法者已经实施的违法行为，“罚”的制度面向则是朝前的，即面向违法者可能实施的违法行为。 基于此，可以梳理出“以罚代管”中存在的复式法律行为结构：一层是行政命令行为，具体表现为对违法者实施的“责令改正”；⑥另一层是行政处罚行为，具体表现为对违法者实施的“行政罚款”。在这种复式法律行为结构中，责令改正属于“管”的范畴，核心目的在于“恢复”——返回理想的法秩序；行政罚款则属于“罚”的范畴，核心目的在于“威慑”——预防违法行为的再发生。由此可以进一步推出以下论点：“以罚代管”严格而言应该是指“已罚不管”，它的真正法律内涵在于以行政罚款作为与责令改正不作为之间的榫卯。 对于责令改正不作为的法律内涵还应进一步分析。从行政法理论角度而言，执法者在执法过程中实施的多数行政行为都属于“意思行政行为”，⑦即执法者依法做出对违法者权利义务进行处分的意思表示后，该行政行为就宣告成立，并期待违法者的主动履行。当违法者不主动履行时，就需要执法者通过“实力行政行为”予以强制实现。责令改正也属于意思行政行为的一种，只要执法者通过法定程序表达了法定的意思表示(常以格式化的法律文书形式作为载体，如责令改正通知书)，那么责令改正就已在法律上宣告成立。不过，责令改正的意思表示内容在理论特质上与行政处罚不同，它并没有对违法者创设新义务，只是对违法者所应尽的第一性法律义务的重新声明和主张。从社科法学的视角观察，这实际上是要求违法者内化其违法行为所产生的负外部性，⑧从而恢复理想法秩序，并达到稳定社会合作秩序中他者规范性预期(normative expectations)的目的。⑨在执法者做出责令改正的意思表示后，如果违法者不主动纠正其违法行为，那么执法者就应当采取必要的实力行为(如行政强制执行)迫使其改正违法行为。由此，责令改正不作为事实上又可以进一步区分为责令改正意思表示的不作为与之后实力行政行为的不作为两种情形。如在公路货运“治超”执法中，责令改正不作为既可以表现为“治超”执法者没有开具责令改正通知书(意思表示不作为)，也可以表现为开具责令改正通知书后并没有实际要求超限/超载违法者纠正违法行为(实力行为不作为)。
