环顾当今欧陆各国，随着近代概念法学在人类精神史上的衰落，民法典在总体上业已渐趋式微。时至现代，消费者权益保护法、产品责任法、环境保护法以及各种有关特别类型法人的单行法等诸种民事特别法及其相关判例渐次兴起，经典民法典在一定程度上失去了原有强大的自我统摄功能，就连以严密称著的潘德克顿体系也出现了无可挽回的破绽。20世纪70年代，意大利学者那达林若·伊尔蒂(Natalio Irti)将此描述为“解法典化”(Decodification)的现象。① 反观当下中国，得益于执政党有关“全面推进依法治国”的政治决定，新中国成立以来曾经四度被迫中断的民法典编纂工作又一次重启，并大有沛然莫之能御之势。或许这一盛举的意义不应被刻意夸大，②但该工程倘能顺利完成，亦将可能成为中国法治史上的一大业绩而被书于历史的碑铭。③ 民法典的编纂具有一定的专业性，其有关学术方面的立法建议主要应是民法学人参与担负的作业。而据以往的经验，来自于其他学科专业的建言，尤其是它该“如何通过宪法之门”之类的设问，④很可能被视为一种令人啧有烦言的哓论。尽管如此，民法典虽具一定的自足性，但并非一个封闭自足的空中楼阁，其在当今中国的编纂更是一项错综复杂的系统工程，为此，突破专业上的畛域之见，基于交叉研究的立场以及共襄盛举的必要，从其他学科的角度对民法典编纂提出建言，就不应被视为多余的喙争。 有鉴于此，本文拟从宪法与民法的关系角度，切入当今中国民法典编纂所已出现又或可能涉及的若干重要问题，其中有的属于规范法学的范畴，有的则归于法政策学上的领域。但囿于自身的专业界限和学术志趣，笔者不敢跻身于衮衮立法建议者之列而对民法典编纂贸然置喙，故仅将以上所列举的诸种问题或现象化约为三个要点，然后加以学理上的聚焦透析。 二、民法典的政治性 无需多言，民法典以及民法学一向具有“隐政治化”的精神特征。但综观现下我国民法典编纂的各种动向，如果从规范宪法学的立场加以冷澈透视，吾侪可能看到的反而是一种政治性，呈现于民法典的构想及其编纂动向之中。 此度民法典的编纂，本身就肇始于执政党的政治决定。但作为一个学术上的判断，这里所说的“政治性”毋宁是从民法典的“立法依据”条款上首先折射出来的。 如所周知，在民法总则中是否应该写上类似于“根据宪法……制定本法”这样的立法表述，并非没有引发争议的可能。在大抵十年前的物权法草案制定过程中，即爆发了这种争拗。令人记忆犹新的是，这场争议最初是由法理学者巩献田的一篇带有政论性的文章诱发的，文中即侧重于从政治意识形态的角度作出了物权法草案违宪的综合性判断，⑤一时引起了广泛纷争。其间，部分宪法学者也加入了讨论，内中不乏学者对物权法草案原先版本的违宪性同样抱有学理上的疑虑。⑥这场争议看似是民法学与宪法学抑或法理学之间的学理论辩，甚至还带有学科之间意气之争的若干色彩，但实际上也包含了政治意识形态上的分歧。 作为这场争论的一个结局，物权法草案最终接受了许多宪法学者的建议，⑦在其第1条中写入有关立法依据的表述，即特意宣明“根据宪法，制定本法”。这相当于以合宪性自我宣明的话语策略，通过了政治观念论上的一种“宪法之门”。 或许正是汲取了大约十年前物权法草案违宪争议的经验与教训，在此度的民法典编纂过程中，几家有代表性的民法总则草案索性自始就采取了这种策略，⑧确实基本上有效地避开了有关争议，或曰至少已将该类争议控制在较低限度。⑨这一动向也使得要不要在民法典中写入“根据宪法……制定本法”这样的一个规范性问题，倏然转化为一个事实认知的问题。 然而，从事实认识的角度来看，这种合宪性自我宣明的话语策略，其实也符合了政治宣示的本质特征。尤其是在中国的法政语境下，民事立法是否在立法目的条款中写明“根据宪法”的立法表述，可能涉及有关宪法与民法之间政治正当性形式化评估标准的抉择以及政治性功能的合理分配。而十年前有关物权法草案违宪性争议的事件，则已然为该条款的成立史形成了拂拭不去的独特内容，并打上了鲜明的政治烙印。 只要对那场争议的细部稍加分析，就不难进一步发现这一点。当年，巩献田直指物权法原先草案没有规定或体现“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，违反了宪法第12条等条文；且草案的核心条款是对“资产阶级民法原则与概念”的简单抄袭，也背离了1986年民法通则所坚持的社会主义原则，为此总体上是一部“开历史倒车的物权法草案”。⑩毋庸赘言，这种批判本来就带有一定的政治性，更确切地说，它典型地展现了一种可谓原旨主义式的“政治教义宪法学”的风貌。(11)但它反而使得当时的民法学界一时几乎丧失了反论能力。 不过，在此后所发生的民法学者梁慧星与宪法学者童之伟之间的争论中，情况则出现了微妙的逆转。这是一场更具学理性的争论。其间，梁慧星明确提出，物权法第1条无须写上“根据宪法，制定本法”这样的表述，因为我国的宪法体制有别于西方国家，人大制度“是中国共产党领导人民革命直接创造的政治制度”，立宪行为与普通立法行为都是主权者的决断，因而只有政治上是否正确的问题，不存在违宪评价的问题。(12)在此值得一提的是，作为立论的逻辑前提，梁慧星所提出的有关人民代表大会制度论的独特见解，即使在正统的学理层面上亦难免受到一些批评。(13)但重要的是，它本身也带有一种政治教义宪法学的雄风，而在这一点上恰好与巩献田的前述观点殊途同归。这或许令人称奇，但其实无足为怪。在学术上采用“以政治性对应政治性”的手法，应是当今我国民法学界有代表性的学者在现实政治语境中所磨砺出来的一种智慧。
