卢曼是现代社会学理论集大成者之一，其系统理论承接涂尔干和帕森斯等人，在对社会功能学派进行深入解读的同时，卢曼引入了社会沟通理论，以韦伯以来的理解社会学方法论为视角，将社会学的关注视角从人的行为转移到系统沟通及其意义上来，并开拓了社会功能分化理论（functional differentiation）新的解释路径。在卢曼的后期著作中，其以自创生理论（autopoiesis）为新的起点，对社会系统理论（social system）做出了独特的解读。① 在卢曼的社会理论中，法律一直占据着重要的地位。这与卢曼个人早期从事法律职业有关。更重要的是，在其社会理论下，现代社会的功能分化突出表现在法律作为社会子系统的演化历程中。②法律的规范期望稳定功能与政治系统组成了对社会进行二阶观察的媒介（media）。③社会系统的自创生集中体现在现代法律的演化中。在卢曼看来，现代社会之所以能够承受世界急速增长的复杂性（complexity）和偶在性（contingency），是因为社会系统在处理其环境时所展现的功能分化以及功能分化所带来的系统运作封闭。系统只处理那些与系统功能相关的信息，社会沟通的意义④由系统自身的二元符码（binary code）⑤和程式（program）结构承载，世界的复杂性与偶在性通过二元符码区分（distinction）和程式可变结构（changeable structures）的系统运作过程中得到简化，系统的自创生成为可能。自创生的社会子系统为社会的功能分化提供了注解，也成为社会沟通得以丰富、多样，政治、经济、法律等子系统可以独立运作但又在运作封闭的基础上可以通过结构耦合⑥的方式不断实现自我演化的基础。⑦而自创生本身，则成为社会演化程度（degree）的象征（Teubner，1993：27）。⑧ 在卢曼对现代社会进行的这番宏大的理论构建中，法律一直扮演着重要的角色。正是法律系统的封闭（closure）演化，社会生活的方方面面都可能被纳入法律的处理框架中，并且为人们行为的规范预期（normative expectation）提供帮助，为政治系统的民主决策提供正当性基础，为经济生活提供交易保障，等等。易言之，法律系统作为现代社会功能分化的代表发挥着不可替代的作用，维系着我们日常生活的沟通与社会意义的不断产生。 卢曼认为，法律的运作封闭及其自创生是现代西方法律的特性，而不是法律历史的一贯状态。现代法律系统，特别是以西方法律文化传统为基础的法律制度及其运作规则并不是在历史的发端就呈现出如此的特点。法律制度的演化历程是一个漫长且充满不确定与偶然性的过程，诸多社会因素都在一定程度上甚至很大程度上影响、刺激乃至决定了法律系统发展到今天的样态。卢曼从功能分化与系统自创生的角度为我们解读法律制度的演化提供了一种全新的视角，试图在总结前人研究经验的基础上为西方法律演化找到一条新的线索，从而为现今法律运作提供新的坐标。 笔者在梳理卢曼法律进化观的过程中发现，要想深入理解卢曼上述理论的精髓，并且在卢曼深邃、抽象且多少有些晦涩的论述中找到一条清晰的路径，必须抓住卢曼对西方法律演化中其认为重要的几个关键因素，通过对这些关键因素的集中分析我们才可能对卢曼的社会理论特别是法律社会学理论有进一步深入的研究。 现代社会理论是建立在总结西方逻辑主义哲学、实证主义哲学、经验主义的传统科学方法论基础上的，也是对西方经典科学方法研究的反思性成果。卢曼的系统理论，包括其法律演化理论也是现代社会理论科学方法论转折的体现。哲学的语言学转向对构建社会科学观察以及我们认识社会实在（reality）的方式产生了根本性的影响。温奇（Winch，2009）借助后期维特根斯坦的理论深刻阐释了社会规则的产生及其对行动者意义的赋予并不是能够被经验的（empirical），语言的特殊性是我们理解人类行为可理解性与理智性的基础。卢曼在其系统理论中也十分注重语言的符号价值及其对应我们构建和理解社会的基础性意涵。语言将各种差异普遍化和一般化，使得意义系统有可能在差异中进行自我指涉与自我分化，不断产生新的社会系统。卢曼借助于语言的差异中介化功能，将社会中的各种多样可能性，都变成新的实在性（高宣扬，2005：147）。卢曼的法律演化观是与上述科学研究方法论和社会理论的语言学转向紧密结合在一起的，也是我们研究其法律演化观的意义所在。 由于上述社会科学研究中哲学基础的根本性转变，我们在此研究卢曼法律演化观选取的视角是一个和语言的社会构建息息相关的主题：文字（writing）对法律演化的影响。卢曼（Luhmann，1995：87）在《社会系统》一书中将文字的出现和演化作为社会分化（社会系统中意义的分化）过程中最为重要的一个环节。本文试图回答在卢曼的社会系统理论下，文字如何影响法律的演化。在解读卢曼对这一问题的过程中，我们也将体察法律的自创生体系是如何实现的，以及系统自创生与法律制度，包括立法制度、司法制度以及法律论证（legal argumentation）发展在卢曼系统理论下的描述，并通过对这些问题的具体论述去观察社会实在如何通过语言（文字）的构建功能体现出来，并促使我们去反思现有社会理论、法律理论中主客体二元区分模式的哲学思想对我们理解社会实在所产生的影响。 二、文字介入法律意义系统的逻辑：运作封闭、规范期望与系统记忆 在卢曼看来，法律系统的自创生是系统自身运作封闭的体现（operative closure）。运作封闭是现代社会功能分化的产物。现代法律，也就是基于西方法律传统发展起来的实证法是法律系统结构封闭的范式代表。法律的实证化（positivity）代表了法律的自我决定，同样也是法律运作封闭的代表（Neves and Marcelo，2001：250）。⑨运作封闭是社会子系统应对当代社会复杂性的方式。卢曼（Luhmann，2004：7）认为，面对复杂的因果关系（或者说偶在性），有机体发展出一套具有限度的应对措施以及一种内部的变异、选择和稳定化演进机制。运作封闭不仅适用于对生物系统的观察，也适用于对所有社会系统的观察和二阶观察。社会系统被看作基于要素和关系的动态体系，这一系统的复杂性突出了选择的作用，也就是说，社会系统中的任何一个运作都是在诸多可能性中的一种选择（丁东红，2005：36）。卢曼认为，法律演化，或者说法律系统的选择机制，是法律系统产生功能分化以及其规范封闭的必要条件：第一，一种功能细化的法律样态，也就是说，法律只处理属于法律的问题；第二，系统的二元符码为其提供了积极以及消极的价值符号，就法律系统而言，就是合法/非法的系统符码。在此基础上，卢曼（Luhmann，2004：15）提出了法律运作封闭的结构条件：第一，法律的规范要求必须同时具体（specific）⑩和一般（general），因而有可能区别其他社会沟通符号并且能够重复使用，浓缩或者扩大这些规范的适用范围；第二，法律必须获得足够的机会得以实施，从而能够使得人们接受法律的规范性，逐渐承认法律的社会沟通价值。法律不能停留在仅仅向那些权利期望没有得到实现的人证实他的期望是正确的，而是必须采取一些措施，使他的权利真正地或者补偿性地得到贯彻。在功能分化的社会中，其他社会子系统的发展变得更加依赖法律的可执行性（enforceability）。然而，这些使得法律成为“法律”的选择并不是一蹴而就形成的，包括二元符码在内的法律运作方式经过了长期的演化。(11)在法律向运作（规范）封闭演化的过程中，文字发挥了重要的媒介（medium）。(12)
