一、问题的提出 自从20世纪80年代发端于英美国家的“政府再造”与放松规制历史浪潮形成以来，①行政任务已经越来越多需要借助公民的力量来完成。虽然历史背景大不一样，中国同样自20世纪80年代中期以来，开始在局部地方推行公用事业的公民力量或资本参与，逐步松动顽强的计划经济体制和全能国家监管模式，②及至90年代和21世纪初，公民参与行政已经有了许多制度表现。 “公民参与行政”是社会主义协商民主的重要形式。习近平总书记深刻指出：“人民是否享有民主权利，要看人民是否在选举时有投票的权利，也要看人民在日常政治生活中是否有持续参与的权利”。③党的十八大以后，“公民参与行政”进入一个全新的历史发展阶段，“全面深化改革”将行政任务的公民参与以及强调社会、市场力量的实践逻辑推到了历史的前台。例如，2013年党的十八届三中全会决定“推广政府购买服务，凡属事务性管理服务，原则上都要引入竞争机制，通过合同、委托等方式向社会购买”④。随后，2014年国务院政府工作报告进一步扩大了公民在经济行政领域的重要作用：“政府要制定非国有资本参与中央企业投资项目的办法，在金融、石油、电力、铁路、电信、资源开发、公用事业等领域，向非国有资本推出一批投资项目”。2015年5月，鼓励公民参与公共行政的重要规章《基础设施和特许经营管理办法》正式出台，为社会资本参与基础设施和公用事业建设运营，以提高公共服务质量和效率提供了最新的法律框架。2015年5月1日正式实施的新《行政诉讼法》也将“特许经营协议争议”纳入行政诉讼受案范围，明确了司法权对公民参与行政的救济功能。 学术界对这个话题已经有一定研究，⑤研究重点主要集中在论证公民参与行政的正当性，强调它的积极作用和功能。⑥但对公民参与行政会产生什么样的风险，如何认识这种风险产生的根源与具体形态，并在法律上建构一套外在约束条件，从而有效抑制风险等问题关注不多。公共任务借助公民力量完成也是打开了一个充满争议与不确定性的“潘多拉之盒”，要妥善完成这个任务必须在一定法律规制的框架里，否则就会事与愿违甚至在目标上南辕北辙，妨碍政府治理逻辑转型。本文就此问题背后的法理进行探讨，并尝试提出一个具有理论普遍性的制度框架。 二、风险根源：公民参与行政的两重逻辑 (一)公民参与行政的市民社会逻辑 与传统公权力行政不同，公民不是以承担公共任务为天职的公务人员，并非注定以追求公共利益为己任，在参与公共事务的过程中也无法避免对私欲的关注和追求，也就必然带有市民社会中的伦理非充分性，必须要对“市民”的伦理本质进行改造才能使其成为可以肩负公共利益追求的“公民”。 在黑格尔看来，所谓市民社会的伦理非充分性，可以概述为如下几个方面：首先，市民社会是一个“需求体系”(system of needs)，即需要与需要的满足。匿名的人在一起交换彼此需求，满足各自需求最大化的空间。这种需求由每一个人的主观满足决定，但必须通过普遍交往的形式才能实现。⑦其次，个体在这种需求体系里是以自我为中心的，自我即是目的，为追求自我的福利可以做出各种专断的举措，⑧由此各种市场风险和败德行为就无法避免。马克斯·韦伯也将这种市民社会的冒险、投机、逐利行为概括为“贱民资本主义”。⑨20世纪德国另一位哲学家马克思·舍勒更是在历史哲学的高度提出资产阶级始终有一种“内部狭隘的市民精神”，而无产阶级只有在文明形态上进化出更为成熟的精神气质，才能实现对前者的批判与超越。⑩最后，黑格尔由此认为，在市民社会条件下，伦理并不是充分和普遍的。只有将自己的目的建立在一个普遍的范围内，超越私人的目的和利益，才能够充分实现个体的自由。(11)从而个体专断意志必须接受国家确立的普遍法律规则的调整。 由此，在行政活动领域，带有市民社会个体原初形态的人，以一种参与者的身份投入到国家行政活动之中，就不可避免地带有这种伦理的非充分性，带有投机、短视与自私，从而可能模糊行政活动本来要追求的公益属性，甚至个体可能基于策略考虑，而在行政事务中渔利，或者滥用权力导致他人受损。它必然要求国家建立充分有效的规则，以防止这种市民伦理不自足的全然流露，努力控制其可能产生的风险。 (二)公民参与行政的政治国家逻辑 然而，公民参与行政又不是单纯的市民社会活动，因为它必然预设着行政干预的逻辑：它是在不取消公权力行政的作用之前提下，为追求行政效果，公民以不同的身份和方式参加到行政决定或决策过程中的一种行政活动。(12)也就是说，“公民参与行政”的逻辑前提必须是行政手段仍然存在。因此，美国行政法学者Paul Verkuil指出，包括民营化在内的参与式行政都不同于“去规制”(deregulation)：“后者认为政府干预是无效或低效率的，前者则接受政府活动对于市场和社会的干预，只不过认为借助公民的手段来干预更加有效”。(13) 由此，公民参与行政也必然带有政治国家的公权力积极性逻辑。这种逻辑体现为两个方面：一方面体现为行政权的干预性、意志性和强制性。行政权必须要自觉调控和监管公民对公共事务的参与，防止其破坏行政对公共利益追求的本质。但在这个过程中，如果没有建立起法律框架来约束政府干预行为本身，则这种强烈的干预意志有可能会伤害参与其中的公民的合法权益，让他的参与行为变为一场灾难，最为典型的就是政府对参与者信赖利益的破坏，让合作共同追求公共利益变为让参与者承担全部的风险和不利后果，我们国家在实践中就引发了大量的行政诉讼；(14)可见，保障公民具体的、现实的参与权利非常重要，习近平总书记由此深刻指出，“保障人民依法直接行使民主权利，切实防止出现人民形式上有权、实际上无权的现象”。(15)另一方面体现为政府必须对公民参与行政的后果起到托底、担保的作用，而不能将参与行政完全蜕变为社会自发行为。以给付行政领域为例，给付行政兴起是为了应付19世纪急速发展的工业文明与自由法治国时代所造成的社会问题，例如疾病、失业、工业事故等，这些在传统上都被认为是国家行政必须解决的问题。(16)但随着战后所谓“福利政策模式”向“公共援助模式”的转变，越来越多私人部门(private factor)介入到国家行政的任务中并与政府进行合作，行政借助公民的资本或力量更好地完成公共援助和给付的义务。(17)私人部门在社会服务领域不断提供公共产品的同时，政府必须负责对其产品质量进行监管，同时最终为其市场风险给公共福利造成的伤害提供担保。(18)但是，政府如果怠于履行这种托底和担保职能，完全放任市场与社会的效应发生，在出现不利后果的时候也放弃保障公共安全的底线，构成严重不作为，诱发大面积的安全风险。
