土地承包经营权的创设使得农户获得了相对自主的土地财产权利，同时也缓解了因集体土地所有权主体虚位而造成的权利空洞化问题。然而，这种特定时空经验下的权利创制，其有效性必然受制于人口、社会结构、经济发展水平等变量的制约；同时，由于经验优先的立法策略，土地承包经营权的法权逻辑也被置于次要位置以服务于具体政策性目标，这又造成了权利基础的模糊和权利本身的弱化。在土地制度面临重大改革之际，有必要审思和重构土地承包经营权制度，实现其经验与逻辑的统一。 一、问题缘起：多重目标和逻辑下的土地承包经营权 法治语境中的权利有着无可置疑的优位性，土地承包经营权亦不例外。但也须意识到，土地(尤其是农地)有着显著的公共性涵义和特征，因而土地法规范不宜以单一的私权视角表达农地权利。事实上，我们不难在《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)、《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《农村土地承包法》)等现行土地法规范中看到维护公有制、保护耕地、促进经济发展、保障农民权益等多元目标，例如《土地管理法》所表达的“加强土地管理，维护土地的社会主义公有制，保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地，促进社会经济的可持续发展”，以及《农村土地承包》所表达的“稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益，促进农业、农村经济发展和农村社会稳定”。这也表明，权利保护仅仅是该目标集中的一项。然而，正是由于多重目标的存在，土地承包经营权的制度表达难免贯以不同逻辑，由此引发土地法体系中土地承包经营权制度的内在矛盾和冲突，它们集中反映在如下问题上： (一)承包地的调整 承包地的调整规则在总体上遵循着财产权逻辑，注重权利的稳定性，在现行法律规范下，发包方不得在承包期内调整承包地。《土地管理法》将承包地的调整限定为个别调整，且受严格程序限制：“在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。”《农村土地承包法》《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)则作了进一步缩限，即个别调整只能是“因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形”。然而在实践中，不得调整承包地的规定却始终承受着合理性质疑。据李昌平等人的调查，贵州农村已经有25％的在村农民无地可种，只能依靠租地耕作维持生活，而农村有25％的土地承包经营主体已经转移进入城市，成为纯粹收租的不在村地主[1]。为此，也难怪有学者不解：“既然立法者连承包人转让土地都担心其失地后的生存问题，那么，对庞大的新增无地农民的生存保障为什么又视而不见呢?”[2]此外，一种相反却更为普遍的情况则是乡规民约对法律的背反，“三年一大调、一年一小调”在许多乡村有着广泛实践。有调查显示，二轮承包以来至2008年和2010年被调查村进行过土地调整的比例分别为37.5％和40％[3]。以上情势既显示出承包经营权的财产权属性与保障性功能之间的矛盾，也反映出财产权逻辑在产权主体视角与立法者视角之间的分歧。 (二)承包经营权的继承 土地承包经营权的财产属性始终模糊，在继承问题上尤甚。从《继承法》第3条的规定来看，财产①性权利有资格成为可以继承的合法财产，但《农村土地承包法》对土地承包经营权继承问题的规定雺含糊保守。该法第31条规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”另外，第50条规定：“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。” 这意味着，现行土地法规范只对“承包人应得的承包收益”的继承予以肯认，林地和四荒地可以由继承人在承包期内继续承包，其继承问题被转化为承包经营的合同问题；家庭承包方式设立的土地承包经营权本身的继承问题则被立法悬置了。即使抛开立法规范对于承包经营权继承的模糊规定，单从“家庭承包”本身的性质而言，其继承问题便有着特殊的困难。由于建立在“户”的基础之上，因而它并不属于个人财产，只要不是全部家庭成员死亡，承包经营权主体就没有发生变更，财产分割亦无可能，继承也因此无法进行。于此，只有在子女同父母“分家”后分别获得承包经营权的情形中，其中某一户的家庭成员全部死亡时，才存在继承的可能。然而在司法实践中，各级法院对各种情形下土地承包经营权的“继承”都普遍持否定态度[4]。 由此，我们又一次看到了土地承包经营权制度逻辑、目标的繁复杂芜。在继承问题上它摒弃了财产权的逻辑，而转向了合同的逻辑，并试图以保障性(或者更具体地说是土地均分)的目标代替个体财产权保护的目标，进而也就以一种隐晦的方式弱化了土地承包经营权。当然，对于财产权逻辑的放弃也部分地源自于土地承包经营权特殊的主体构造，它导致了继承问题在实施上的困难。 (三)土地承包经营权转让与抵押 毫无疑问，土地承包经营权的转让与抵押已经成为土地承包经营权制度中最受争议和最亟待解决的问题。出于土地所有制性质的考虑，农地被禁止买卖，土地流转只能在不改变所有权关系的前提下于使用权层面展开。于是，土地的流转就被转化为土地承包经营权的流转。然而，这种转化不意味着流转再无其他前提。保障功能、粮食安全等目标又为流转增设额外限制：(1)承包方须有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源；(2)受让方须为从事生产经营的农户；(3)须经发包方，也即所有权人同意。由于以上限制，土地承包经营权的财产功能受到极大限度的减损：由于变现能力极低，作为一种财产性权利的土地承包经营权被人为地压低了权利的价值和价格。此外，由于无法向非农户转让，土地承包经营权的抵押也就无法得到肯认，农民难以凭借土地承包经营权获得生产、经营所需的充裕资金，农民收入亦因此受到消极影响，纯粹从事农业生产通常仅能维系较低的生活水平。于是，现行土地承包经营权制度陷入了悖论：以保障农民生活为目的，却堵住了农民的致富之路；欲保障充足的粮食供应，却无法阻止农民放弃农业生产。
