21世纪以来，市场经济是信用经济的理念成为共识，建立健全一个完善的社会信用体系成为了新的战略目标，并被写入了党的十六大以来的历届报告以及“十一五”与“十二五”规划。为落实这一战略任务，国务院于2007年和2014年下发了两份推进社会信用体系建设的纲要文件，进一步明确了指导思想和工作要点。①在这两份文件中，提到要将“健全负面信息披露制度”，“失信黑名单披露”，“对典型案件，重大案件予以曝光”等作为失信惩戒机制的重要工具。 负面信息披露制度在行政管理领域的陆续引入大约开始于20世纪90年代，进入21世纪以来发展迅速。作为一种新的高效管制手段得到上述纲领性文件的首肯后，行政实践更是呈加速扩张之势，各部门各地方的行政机关通过规章或规范性文件建立了多种形式的黑名单披露或违法行为披露制度，新的制度构想也在不断形成中。 应当看到，在全球进入风险社会和信息社会的背景下，负面信息披露并非中国独创，而是许多国家积极利用的新型管制手段。然而，这种所谓的“非强制”手段并非单刃之剑，负面信息披露的威慑效果使其和其他权力一样具有威力，如果不受法律制约，自然伴随权力的滥用与对权利的伤害。美国作为最早进入信息社会的国家之一，负面信息披露很早即被其行政机关广泛运用，引发的问题也相当多，受到国会、法院和法律研究者较多的审视，是美国行政法上的一个传统命题。 一、“负面信息披露”的概念 在美国行政法学中，有一个成熟定型的概念，即“不利机关宣传”(adverse agency publicity)，也可意译为“负面信息披露”或“不利信息宣传”，指的是行政机关为引起公众注意其执法行动或政策而进行的信息宣传，这种宣传会对内容中涉及的相关主体造成不利后果。② “负面信息披露”的定义有三方面值得注意：第一是行政机关作出的行为(agency action)，第二是向公众进行的公开宣传(publicity)，第三是会对宣传中涉及的主体造成不利影响(adversely affect persons identified in the publicity)。从以上三个特征可见，“负面信息披露”属于政府信息主动公开行为的一种，③但又独特地具有潜在的伤害性，与行政机关一般性的信息公开行为有所区别。 正因为如此，在美国行政法学中，“负面信息披露”往往被独立于信息公开法进行介绍，许多教材与专著设专节将它作为行政机关作出的一种非正式行为(informal agency action)进行讨论。④虽然只有少数联邦行政机关得到了国会明确的立法授权，但负面信息披露被广泛运用，由于缺少国会立法控制与行政机关自我限制，成了一种高度的自由裁量权，并造成了许多权利损害案件，但法院却不愿意介入进行司法审查。 二、联邦行政机关的实践史 相比罚款、许可等历史悠久的管制手段，负面信息披露是新生事物，但联邦行政机关有意识的以其作为一种规制工具的历史至少可以回溯到19世纪晚期。 (一)最早实践者——食品药品监管局 19世纪晚期以来，由于缺少监管，食品药品领域掺杂掺假的问题突出，食品药品监管局(FDA)的前身——美国农业部化学部门(chemical division)展开了行动。由于该部门缺少强制性监管手段的立法授权，唯一可以仰仗的执法措施就是通过发布调查报告，对不法商业予以揭露和批判。1887年至1902年间，该部门分十期发布了调查食品掺假的第13号公报《食品和掺假食品》(Foods and Food Adulterants)，获得了令人瞩目的社会效应。这一系列调查报告，可以视为联邦行政机关负面信息披露的早期实践。 经过一系列推动立法的努力，食品药品的负面信息披露逐步获得了明确的立法授权。1906年，国会通过了《纯净食品和药品法案》(Pure Food And Drug Act)，授权农业部化学局公告依据该法进行的诉讼的判决结果，该公告应当包括法院的事实调查，也可以包括化验员的调查结果和农业部部长认为适当的解释性的事实陈述。根据此项授权，化学局于1908年5月2日发布了其成立以来的第一个法院判决公告。⑤ 更大的立法突破来自于1938年通过、取代1906年《纯净食品和药品法案》的《食品、药品和化妆品法案》。该法第705条(a)款吸收了旧法对公告法院判决的授权，第705条(b)款则破天荒地规定：“若食品药品监管局局长认为食品、药品、器械或化妆品存在对健康的急迫危险或对消费者的重大欺诈的情形，则其还有权就此发布信息。”该款是立法第一次明确授予了行政机关直接发布负面信息的权限。由于消费者对食品药品危害信息的敏感性，发布此类负面信息成为了一种程序简单而威力巨大的执法手段，相比需要法院批准且程序复杂的扣押或禁止令，成为食品药品监管局的执法偏爱。 以负面信息披露为后盾，在历史上，食品药品监管局甚至绕开国会，在2011年获得强制召回不合格食品的立法授权之前，就自行发展出了所谓“自愿召回”的监管措施。⑥它的策略是，在发现存在食品药品危险时，以不服从将启动禁止令等正式法律程序，特别是以发布关于该产品的警告信息为威胁，要求企业“自愿”合作，进行召回。主要由于畏惧将遭受不利宣传的威胁，几乎所有企业都会选择“自愿”召回。20世纪早期以来执法历史的统计数据表明，食品药品监管局对禁令与扣押的使用显著减少，而越来越多地依赖便捷的“自愿召回”完成行政目标。⑦
