中图分类号:DF31 文献标识码:A 文章编号:1674-5205(2016)03-0060(012) 在当今发达的市场经济条件下,仅靠市场自发的调节机制和个人力量难以应对复杂社会关系的调整和巨大风险。由此导致国家对个体行为的规制(干预)①范围和程度不断增强,以至于规制在我们的生活中无处不在,甚至可以说:“我们生活在一个‘监管型国家’(regulatory state)的时代(Majone 1994;Loughlin & Scott 1997;McGrowan & Wallace)。”[1]2正因此,许多学者称现代国家为“规制国”②。这决定了,现代国家行政的扩张主要是规制行政的扩张。相应的现代行政法的新领域或新发展也主要体现在规制领域③。 近年来,随着我国市场经济发展,产生的大量的社会经济热点问题,如环境恶化、产品(特别是食品、药品)质量致使大规模损害的频发、国有垄断行业(电力、电讯、石油、银行等)收费不公等,都与规制领域有关。这些问题已成为我国社会经济发展所面临的最大障碍,引起了党和政府的高度重视。十八大提出全面深化改革,从某种意义上讲,就是给政府与市场重新定位④,其主要内容就是规制行政改革。这决定了在正致力于建设法治国家的当下,对规制行政法这一行政法新现象作系统的理论研究,不仅对建立完善的社会主义法治理论体系具有重要的理论价值,而且对建设中国特色社会主义法治政府具有理论指导意义。 目前,我国行政法学者对规制领域行政法已作了许多有益的研究,但多数研究主要是针对专门领域或特定行业的研究,如环境、食品、药品等领域,以及金融、电力、电信、石油等广为社会诟病的公用垄断行业,且研究的重心在于回应各行业、各领域呈现出的社会问题,并提出法律应对之策,相对缺乏从法哲学角度的理论研究。 固然,法学作为应用之学,对策性研究很有必要,但这种研究势必宥于分散和专业化,可能产生这样一种弊端,即每一专业领域里的研究者将自顾自地“重复发明车轮”(reinvent the wheel)许多次。[2]28因而,从研究看,在重视专业化、对策性研究的同时,我们不能忽视对这一领域基本理论的探讨。从实践看,任何良好的应对之策,有赖于对法性质理解,而关注基础性问题的研究是充分理解公法之性质的唯一途径。[3]6-7因而,对规制行政法的基础理论研究尤为关键。 基于此,本文拟在对规制行政法含义界定的基础上,沿着公共行政和行政法历史变迁的路径,叙说规制行政法的范式革命。 一、规制行政法的意蕴 规制行政法是由“规制”和“行政法”组成的复合词。法学界对行政法一词的界定虽不尽相同,但基本已有通说,本文亦是在通说意义上使用这一词的,这里不需赘述。对规制行政法界定的关键是对“规制”一词的含义和范围的理解。 “规制”一词是从regulation或者regulatory翻译而来。对此词国内的翻译也不尽相同,有翻译成“监管”、“管制”,也有译为“规制”的。但从译者所使用词语的变化趋势看,早期译为“监管”、“管制”的为多,近年来则多译为“规制”⑤。就学术领域来讲,经济学、管理学使用“监管”、“管制”较多,而“规制”则为国内法律学者多数认同和接受。 对“规制”的含义,不仅因对该词的词性使用不同而不尽相同,而且,也有因不同学科研究视角的不同而有所不同。下面分别就这两方面作简要介绍和分析。 (一)词义的视角 “规制”一词,从国内外不同著作的使用来看,有名词和动词两种用法,这两种用法也是两种不同的视角,即法律规则的视角和行为的视角⑥。 1.规制的名词意蕴 作为名词的规制(regulation或者regulatory),其含义虽因使用者的不同而不尽相同,但一般都是指某类法律规则。如在WTO协议中用许多术语来描述规制,泛指一切“立法措施”、“附属措施”和“行政决策”。可以说就是法律、法令、规章、程序、要求、行政准则、普遍应用的行政裁决(administrative ruling of general applications)、行政诉讼、决策或行动的总称。[4]114 美国经济学家施蒂格勒则认为:规制作为一项规则,是对国家强制权的运用,是应利益集团的要求为实现其利益而设计和实施的。[5] 《韦氏第三版新国际词典》的相关解释是指:由政府部门(行政机构)根据宪法或者法律授权而发布的具有法律效力的规则或者命令。《布莱克法律词典》的解释是行政机关或者地方政府发布的具有法律效力的规则或者命令。美国一些主要宪法行政法学者认为可以理解为用于各种目的的政府政策通称,形式包括规则、标准、法定要求等⑦。 正因不同文献以及不同学者对规制含义的界定不尽相同,但具有许多共同之处,因此,美国学者米尼克(Mitnick)在承认“管制的概念没有一个固定的说法”的同时提出:规制是“针对私人行为的公共行政政策,它是从公共利益出发而制定的规则”。[2]37