一、问题意识与研究进路 政府与社会资本合作(Public-Private Partnerships)，是政府通过和社会资本合作来提供公共产品和服务的一种方式。其一般具备三个特征：平等合作、风险分担、互利共赢。PPP的表现形式很多，但大致可归纳为两种：合同模式的PPP(包括BOT、TOT、BOO、特许经营等)；以及公司模式的PPP(即公私双方共同建立新的PPP项目公司或公共一方转让公司股份给私人)。①作为继私有化、规制缓和、再规制之后的又一种公共行政和公共物品供给方式的改革创新模式，PPP在上世纪90年代席卷世界各国。PPP在我国也不是新鲜事物，自1984年深圳沙角B电厂BOT项目伊始，我国的PPP实践几经起伏，并自2014年再次受到特别关注，进而被提到“准国策”的高度。但在各级政府大力推动的PPP热潮之下，一些现象却值得我们省思。首先，虽然政府密集发文并积极推介PPP项目，但却出现了PPP项目落地难，签约率低，“上热下冷”，“公热私冷”等问题。其次，各部委为大力推动PPP而竞相发布的70多项政策之间并不一致，造成实践部门无所适从：尤其是发改委和财政部在竞争PPP决策和立法主导权的过程中，所分别制定的特许经营管理办法和PPP法草案，有可能引发立法冲突和监管失效问题。 针对第一个问题，通过加快PPP立法，以加强本领域的顶层设计已为各界所共识。笔者亦认为，由于PPP涉及公共利益和大众福祉，对其进行系统法律规制实属必要。PPP模式的法定化是推广PPP的前提和保障，但立法并非万能，在立法之外，有无其他可得的规制工具？在PPP立法中，如何转换以及调和目前众多PPP政策所追求的各异目标？如何调和政策驱动(功利性地追求利益和效率)与法律品性(以公平正义为价值追求)之间的矛盾？如何限制暗含部门利益的PPP政策？这些都需要我们深思。实际上，对上述问题的回答均应围绕“由国家政策驱动”这个PPP实践的“中国特色”而展开。应当说，政策驱动影响面广、导向性强、见效快，但同时亦会产生诸多负效应。因此，在推动PPP法定化的过程中，必须首先考量法与政策之间的紧张关系。只有积极回应和纾解PPP法律与政策在国家治理中的矛盾和张力，使之实现在法治框架下的互动与融合，才能既发挥政策的灵活性，又能使PPP实践和创新“于法有据”，经得起民主正当性的拷问。因此，本文将立足法政策学的研究进路，运用功能主义的分析方法，探讨作为PPP规制工具的法律和政策的互动与融合，冲突与衡平，以及其与其他规制工具之间的关系；其次分析我国PPP立法的可能模式与进路，最后讨论PPP立法中应当关注的核心内容。 二、作为规制工具的PPP政策与法律 (一)PPP法律与政策之间的矛盾与张力 前已述及，我国的PPP实践目前主要是政策驱动的。但这些政策也存在诸多问题：一是制定主体各异，具有鲜明的部门利益倾向。尤其是发改委和财政部在竞争PPP的立法和决策主导权方面，频繁下达各自的红头文件，建立各自的PPP项目库，可能导致政策执行者无所适从。二是各部委追求的政策目标各异(详见下表)。相互矛盾或排斥的政策目标已在一定程度上影响了PPP政策的实施效果。三是政策自身的不稳定性，存在“朝令夕改”现象，致使PPP协议存在难以履行的较大风险。政府缺乏契约精神、不信守承诺是社会资本参与PPP的最大顾虑。因此，必须要为PPP提供法治保障，将相关政策固化为法律。 概括而言，PPP亟须立法的原因有以下几个：其一，通过法律的确定性、权威性和可预见性来增强社会资本对PPP的信任度和安全感，②保障社会资本的权益。其二，通过立法界定政府和市场的关系，约束政府权力，增强政府信用。其三，通过立法来改变目前PPP政策和规范繁多，但效力层级低且彼此冲突，使PPP参与者无所适从的局面。其四，PPP的参与主体众多，利益诉求多元，法律关系复杂，需要通过法律来调和各方利益和合理分配风险，实现多方共赢。 当然，完全用PPP法律取代所有PPP政策是不可能也不现实的。首先，PPP政策与其他执法政策不同，很多不是执行性的，而是对PPP实践中出现的新问题提供的指导性和实验性的规范，具有制度创新的功能。其次，PPP问题本身的复杂性，独特性、不确定性，使得PPP问题常与其他复杂问题纠结而形成难以解决的“问题束”，这实际上赋予了PPP政策以持久的生命力。因为与具有滞后性、稳定性和普遍一致性的法律相比，PPP政策具有目标工具性、特殊针对性和应对及时性等优点，能够灵活有效地规范PPP实践。③再次，国外的PPP实践经验表明，PPP政策在规制PPP中发挥了重要作用。例如，作为PPP母国的英国，没有制定PPP专门法，除了相关的招投标规范外，主要是运用PPP政策来规制和调控PPP。而澳大利亚和南非也制定了非常完善的政策框架，两国都强调通过政策的灵活性对PPP进行合理有效地规制。由此看来，在对PPP进行立法后，PPP政策不是被法律取代，而是有必要长期存在，并持续深入地影响PPP的发展。但这对法治的理解会造成一定的观念冲击。因为我国经历过一个政策高于法律的“政策法”时代，所以，信奉法治原则的法律人对政策会有一种禁忌和规避心态。然而，强调政策的作用和功能是否必然会导致“法治的凋零”呢？④政策与法律是否就是截然对立的矛盾体呢？在此，我们有必要从法政策学的视角重新审视法律和政策之间的关系。
