专车服务：制度创新抑或违法行为?

      2015年4月15日，颇受关注的全国首例专车行政诉讼案在山东济南市市中区人民法院开庭审理，2015年9月21日法院宣布该案再次延期审理。本案中一名私家车司机因使用某专车软件在济南车站送客，被城市公共客运管理服务中心作出行政处罚。私家车司机对此不服而提起行政诉讼，要求撤销行政处罚。这起专车案也将最近一年的专车服务合法性之争推向了高潮。①

      专车服务所引起的合法性之争并非我国独有，法国和德国也面临着同样的问题。②2014年4月，德国柏林地方法院对优步(Uber)公司所提供的专车服务合法性作出了判决。③通过梳理德国多个法院最近一年来对优步专车服务合法性的界定，本文系统阐释德国立法者在小型客车营运市场的监管手段和立法技术，并为我国客运市场管制提出相应的完善建议。

      一、优步——承运经营者？

      优步是一家总部位于美国的交通科技公司，欧洲业务中心设在荷兰。优步以智能手机应用程序或者网站连接乘客和司机，提供实时共乘的服务。服务账单自动从乘客预留给优步的信用卡上支付，优步从中收取一定的佣金，其他的则转交给负责运输的司机。司法实践中有争议的是，优步是否构成《德国客运法》上的承运经营者？首先则要分析优步是否适用《德国客运法》。④

      (一)《德国客运法》的适用范围

      根据《德国客运法》第1条第1款第1句，凡是有偿或者商业性地利用有轨电车、无轨电车和机动车运输乘客的行为受该法的调整。单纯的汽车租赁行为不属于《德国客运法》的调整范围，因为这种情况下乘客是自己驾驶，而非被动地承运。

      优步服务是否符合“有偿或者商业性”的法律构成要件，德国柏林行政法院同时肯定了二者。⑤《德国客运法》意义上的商业性是指行为人有以相同方式持续从事运输的目的。⑥优步建立交通科技公司，显然是有商业性目的。服务有偿性问题上，《德国客运法》的报酬(Entgelt)概念范围较宽，包括间接经济利益，因此即使乘客的支出被称为“小费”或者“服务费”，也属于报酬。⑦优步在其提供的应用程序中计算运输费用的行为亦表明该服务的有偿性质。优步辩称支付服务费用是乘客的自愿行为，按照《用户条款》乘客可以在支付后撤销已付报酬。柏林行政法院认为这并不意味着专车服务的无偿性，反而是以有偿为前提，否则毫无所谓的撤销可能性。⑧

      为将日常生活中的情谊性运输行为(Geflligkeitsfahrt)排除出经济管制的范围，⑨《德国客运法》第1条第2款则规定，无偿载客运输或当整体报酬不超出运行费用时不受本法的调整。优步借此主张其索取的报酬并未超出运行费用。柏林行政法院和汉堡高等行政法院则一致认为，法律意义上的运行费用(Betriebskosten)只能是车辆实际运输过产生的费用，如汽油和汽车折旧，而不包括税费和保险，在德国较大城市运行费用大概是0.35欧元一公里，而优步所索取的报酬是每公里1.5欧元，这超出运行费用多倍。⑩因此，优步服务是有偿且商业性的，应当适用《德国客运法》。

      (二)优步是承运经营者？

      优步法律地位确定的困难之处在于，优步提供的是一个乘客与司机交易网络平台，《德国客运法》并没有对驾驶服务的介绍行为作出规定。(11)那么优步构成《德国客运法》上的承运人吗？根据《德国客运法》第2条第1款，使用机动车运输乘客必须持有行政许可，许可持有人即承运经营者(Unternehmer)。承运经营者的概念在该法第3条中得到细化解释，承运经营者必须是以自身的名义、在自身责任下自担风险地提供客运服务。这意味着经营者必须对车辆、机构和运营人员拥有处分权。(12)汉堡高等行政法院和柏林行政法院认为优步符合上述特征：(13)首先，对外关系上，与乘客签订合同的是优步。其次，优步对司机进行了组织行为，司机必须对提供客运服务的时间做出安排，加之优步对中介平台有组织的宣传以赢得市场的行为，这在一定程度上满足法律对经营者人事与生产资料组织的要求。最后，客运服务的报酬由优步提前确定，强制性地通过优步来支付。(14)

      与此不同的是，法兰克福地方法院和柏林地方法院没有明确将优步定位为承运经营者。多数学者认为行政法院的理由过于勉强：优步对运营车辆并不具有处分权，运营车辆由司机或者其本身企业所拥有；对是否上路和何时从事运营，司机或者其本身企业享有最终决定权，优步只是从中协调；当运营车辆发生事故时，优步本身并不承担责任，反而是车辆持有人承担法律责任。(15)法院过于迫切地想将优步置于行政审批义务之下，忽视了司机的民事构建自由和意愿。(16)因此优步作为拼车服务介绍人无需行政许可，需要行政许可的是客运车辆的持有人。无需行政许可并不意味着优步就此免责，下文就优步所提供的三种应用程序作出具体分析。

      二、优步三种服务模式的法律分析

      (一)“优步出租”

      优步的拼车手机应用程序服务可以分为三种，第一种是优步出租(UberTAXI)，该手机应用程序从2009年起被广泛使用。乘车人借助优步出租程序可以叫到一辆正规出租车，其客运价格适用当地行政机关统一确定的出租车资费标准。交易成功进行后，优步按照出租车司机设定的比率来收取介绍费。

      优步出租模式中，承运经营者是取得客运许可的出租车，其负有法定载客义务且执行政府批准的价格。优步出租程序所提供的只是订约机会和交易支付，并没有影响到出租车与乘客之间的合同关系。(17)优步出租的介绍性服务符合客运法律法规。(18)这也从侧面表明只有车辆持有人才需要客运许可：如果按照汉堡行政高等法院的判决，优步是承运经营者，就会产生优步与出租车持有人双重行政许可的情形。(19)优步出租作为一种协调传统出租客运的新形式，并不违反法律。