中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1005-0078(2016)02-060-09 自交通运输部于2015年10月初向社会公布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法(征求意见稿)》(以下称《征求意见稿》)以来，有关《征求意见稿》的争论就没有平息。①在诸多争论焦点中，《征求意见稿》是否存在违法增设行政许可、违法增设行政许可条件和其他违法减损权利增加义务的问题等合法性问题是无法回避、也是无法调和的。毕竟有关互联网租约车监管合理性问题，很大程度也是一个仁者见仁智者见智的问题，但合法性问题则是行政监管立法的底线，也是一个“要么合法、要么非法”的确定性问题。因此本文将就《征求意见稿》是否存在违法增设行政许可、违法增设行政许可条件和其他违法减损权利增加义务的问题等行政法问题，进行比较详细的论述，并在此基础上提出基于法律的滞后性和部门规章的执行性，有关互联网租约车的行政立法不应以部门规章立法形式进行。稳妥的立法路径是在积累一定的行政和诉讼案例基础上，在行政法规或地方性法规的层面推进立法，以确保相关产业行政规制建立在较为坚实的法律和事实基础之上。 一、违法增设行政许可的问题 违法增设行政许可，是指违反《行政许可法》的规定设定行政许可的行为。违法增设行政许可和违法设定行政许可概念应当区分开。违法设定行政许可包括违反行政许可设定的原则、条件、程序等设定行政许可的行为，违法增设行政许可则是违法增加行政许可事项的行为。一般来说，如果我们将行政许可视为对一般禁止的解禁，即“许可是对一般禁止行为的解除，是自由的恢复而不是权利的授予”，②则行政许可的设定就是对一般自由的剥夺，是一种设定普遍禁止的行为，可谓“设定行政许可属于立法行为”，③具有很强的创制性。④正因为如此，我国《行政许可法》剥夺部门规章设定行政许可的权力。在这个意义上讲，如果部门规章设定了行政许可，就是违法增设行政许可。 从实践中看，部门规章违法增设行政许可在我国行政立法中比较常见。就以《征求意见稿》为例，其在第6条规定：“申请从事网络预约出租汽车经营的，应当根据经营区域向相应的设区的市级或者县级道路运输管理机构提出申请”，第8条规定：“设区的市级或者县级道路运输管理机构对于网络预约出租汽车经营申请作出行政许可决定的，应当明确经营范围、经营区域、经营期限等，并发放经营范围为预约出租汽车的《道路运输经营许可证》”。这两条确立了互联网租约车企业应当申领道路运输经营许可证。那么从有关法律法规和法理看，互联网租约车企业是否应当依法申领道路运输许可证呢？这是否属于违法增设行政许可呢？ 道路运输许可证源于《中华人民共和国道路运输条例》(以下简称《道路运输条例》)。该条例第二章“道路运输经营”下第一节“客运”第10条规定客运经营者应当取得道路运输许可证。《道路运输条例》是我国道路运输领域的行政法规。根据《行政许可法》第14条的规定，尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。我国《道路运输条例》上位法是《中华人民共和国道路交通安全法》和《中华人民共和国公路法》。这两部法律没有就客运经营设定行政许可，故根据《行政许可法》第14条规定，《道路运输条例》有权设定行政许可，具言之就是有权设定道路运输经营行政许可。 那么接下来问题就是“网络租约车企业”是否属于“客运经营者”？根据《道路运输条例》第8条关于申请客运经营所具备的基本条件之“有与其经营业务相适应并经检测合格的车辆”和“有符合本条例第九条规定条件的驾驶人员”来看，《道路运输条例》中所指的客运经营者是指有自己的车辆和驾驶人员的客运经营主体。我们知道，当前互联网租约车企业，主要是从事互联网租约车信息撮合服务，并不拥有自己的车辆和驾驶人员。⑤滴滴打车最早上线的出租车预约服务，其可以预约的出租车并不是滴滴打车软件所属公司的车辆，出租车司机也不是滴滴打车软件所属公司的雇员。另外一款流行的互联网租约车软件Uber也非自己拥有车辆和驾驶人员。滴滴打车也好、Uber也好，主要是从事互联网客运经营信息服务活动，帮助乘客和驾驶员撮合客运出行交易。如果我们按照《道路运输条例》的规定要求互联网租约车企业具备自己的车辆和驾驶人员，则相当多的互联网租约车企业及其大量业务无法开展。⑥ 实际上，从《道路运输条例》规定来看，互联网租约车企业属于“道路运输相关服务”，具体说就是客运经营互联网信息服务。《道路运输条例》第2条规定：“从事道路运输经营以及道路运输相关业务的，应当遵守本条例”，“前款所称道路运输经营包括道路旅客运输经营(以下简称客运经营)和道路货物运输经营(以下简称货运经营)；道路运输相关业务包括站(场)经营、机动车维修经营、机动车驾驶员培训”。如果我们将互联网租约车企业的活动与《道路运输条例》第2条比对，笔者认为互联网租约车企业的经营活动与机动车维修经营、机动车驾驶员培训等道路运输相关业务具有同质性，都是服务于运输经营活动。站(场)经营是为运输经营提供场地服务，机动车维修经营是对运输经营提供技术服务，机动车驾驶员培训则是提供培训服务，而互联网租约车企业主要是对运输经营提供信息服务。因此，互联网租约车企业应当属于《道路运输条例》所指的“道路运输相关服务”。
