[中图分类号]D911 [文章编号]1002-3054(2016)01-0037-13 [文献标识码]A [DOI]10.13262/j.bjsshkxy.bjshkx.160105 以往关于言论自由的辩论多基于这样一种前提：国家是言论自由的天敌，国家企图压制个人的声音，故国家必须受到制约。然而，过于关注此种“人民对抗政府”的惯常假定而导致权力的私有化，会使得人们忽视其对言论自由所带来的冲击。早在1967年“红狮案”之前，学者杰罗姆·巴伦就极富洞见地指出言论自由在美国遭遇的最大威胁并非来自政府而是来自于大众传媒的私人压制，“意见市场”这一隐喻并不能积极促进言论自由，因为大众传媒会自行挑选出符合其商业利益的言论，第1修正案仅保护了那些“已接近媒体”的大众，而不会保护那些因其观点不受欢迎而“未能接近媒体”的大众。[1]少数垄断资本与技术的媒体可通过“阻止近用媒介”的方法影响人们对资讯的获取与选择，此为私人影响言论自由的一种深刻而显著的方式。此外，还存在相对简明而直接的私人影响言论自由的另一种方式，即私人主体出于商业竞争压力或行业伦理的规范，基于资讯提供者和资讯接收者之间的约定而对资讯进行分级、过滤等技术处理。人类媒介技术的每一次进步，都伴随着审查技术和过滤技术的发展，编辑就是媒介天然的过滤装置，[2]媒介行使编辑裁量权也是私人影响言论自由的一种重要表现形式。当然，还有其他诸多私人影响言论自由的方式，不一而足。 笔者这里选取了三种较为典型的私人影响言论自由的方式：第一，政府授权或默许私人主体使用分级、过滤等技术措施，这些措施若不限于从业者自律或使用者自行使用，而是以公权力为后盾，以法律强制使用，那么，它们就必须接受基于言论自由保障带来的合宪性检验——谁是制定分级或过滤标准的主体？强制过滤或分级涉及的针对言论内容的管制是否违宪？第二，媒介对资讯的编辑裁量，即承载传输内容或资讯的主体，对于是否承载或传输特定内容或资讯，以及用何种方式呈现特定内容或资讯，是否具有自主决定的空间。[3]“媒体自主性”[4]的发展往往以牺牲部分“公共辩论的拓展”为前提，如何实现这两种第1修正案均褒奖的价值，让在意见市场上无法发声或发声薄弱者能获得适当的媒介资源分配，成为政府介入管制的理由。第三，媒介滥用其集中、寡占的市场优势，阻绝不同的言论进入“意见市场”，造成资讯分布扭曲，影响受众接收多元资讯的权益。本文将围绕这三种方式分别展开讨论。 一、政府授权或默许的“私人审查”——以美国网络色情资讯管制为例 早在广电媒体时代，联邦最高法院就在“花花公子案”推翻了1996年电信法案的规定(有线电视须将色情频道以信号管制集中播放或限制该频道于深夜儿童不宜观赏的时段播放)，法院认定其给成年观众造成不必要负担，并存在限制更小的替代性措施可满足家长的要求。[5](P806-809)虽然在其他领域，联邦最高法院曾经认可，家庭环境下“维护家长尊严”“家庭环境洁净”的家长审查权具有优越性，[6](P484、736)但这项模糊的标准不具备实际效力，居住范围内家庭成员对言论的审查仍须让位于媒体的表达自由。那么，除政府介入外，可否通过私人审查的方式来识别和阻止低价值言论呢？当然，人们可以选择“转移视线”来自行规避不良信息，但在网络时代要拔掉电插头，杜绝一切不良信息的侵扰几乎不可能。 1.“雷诺案”“阿什克罗夫特案”：法院支持私人使用过滤软件 美国联邦最高法院第一次接触网络是在“雷诺案”，美国联邦最高法院认定国会于1996年通过的“通讯品味法”相关规定违宪，该法以保护未成年人为目的，禁止在网络上将“下流”的内容传送给未成年人或传送到未成年人可接触到的地方。联邦最高法院指出网络并不具有广电媒体的物理稀有性、对家庭的侵入性，同时网络又是“极具民主性的广场”，尚无法根据网络的媒体特性认定应给予其何种程度的第1修正案保障。[7](P868-870)所以联邦最高法院的判决并没有针对网络言论自由争议提供任何具体的审查标准，而是采用了比较接近个案审查的模式判定通讯品味法违宪。同时，法院多数意见认为通讯品味法第223条(a)项和(d)项采取的手段过度侵害言论自由，[8]因为网络上传送资讯者无法知道究竟接收者是否为未成年人，传送资讯者需要承担较大的违法风险，而家长采用过滤软件即可轻易规避未成年人接触有害资讯，政府亦未能举证说明为何不采纳这种限制较小的手段。[5](P871、877) 1998年，美国国会又通过了《儿童线上保护法》，国会这次摒弃了“下流”这种含糊的概念，而参照米勒案标准对“有害资讯”作出明确定义。[9]美国公民自由联盟又针对相关规定提起诉讼，联邦地区法院运用严格审查基准判决其违宪，因为网络服务提供者设置的任何近用其网站内容的障碍必然也会对成人使用者构成同样的障碍，既然存在过滤软件等技术筛选，法律则不必为保护未成年人而对成人使用者造成过重负担。[10](P496)联邦政府不服，向第三巡回法院上诉，法院认为当代社区标准并不适用于网络，网络资讯散布者无力掌握各个接受资讯者所在地的社区标准，故认为该定义涵盖过度而违宪，裁定驳回上诉。[11](P180)后来，虽然联邦最高法院在第一次“阿什克罗夫特案”(Ashcroft v.ACLU)废弃了第三巡回法院的判决，但多数意见呈现相当大的内部分歧：[12](P583-584)主笔法官汤姆斯(Thomas)认为网络使用者将其资讯散布至某个地区，就有义务遵循该地区的社区标准；奥康纳和布雷耶法官认为基于网络的特征，应适用全国性标准；而持反对意见的史蒂文斯(Stevens)法官则认为将当代社区标准适用于网络会导致言论发表者必须遵守依当时标准而言最纯净最严格的社区标准，这将导致实质规范过于广泛的违宪结果。[12](P603-608)在该案撤销发回重审后，巡回法院不再纠结于“社区标准”问题，转而认定儿童线上保护法规定的手段并非最小侵害手段。联邦最高法院此后在第二次“阿什克罗夫特案”中支持了巡回法院的见解，认为存在比法律直接限制侵害更小的阻挡、过滤措施——可安装过滤软件而非对整个网络做出限制。[13](P667-669)可见，在针对《通讯品味法》《儿童线上保护法》的诉讼中，法院均鼓励私人采取过滤措施阻挡不良言论的入侵。
