中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2016)01-0144-08 法学是追求确定性的学科，而法律中却存在着大量的不确定法律概念。所谓不确定法律概念的具体化就是指按照法律的意旨，通过各种方法明确不确定法律概念的要求，使其能适用于具体的案件之中。①不确定法律概念如何具体化是本文所关注的主题。厘清这一过程，既有助于认清不确定法律概念的构造，也有助于司法选择不同的司法审查强度；既有助于认识不确定法律概念与行政裁量的关系，也有助于减少不确定法律概念具体化的随意性，确保法律价值和个案正义的实现。 一、不确定法律概念的由来与价值 法律概念是法的最基础要素。法的适用在很大程度上就是法律概念的解释和应用。法律概念是一种具有法律意义的概念，它是对与法律相关的事物、状态、行为等进行概括而形成的法律术语。法律概念按照确定性的程度，可以分为确定性法律概念和不确定法律概念两种。前者是指意思确定、具有一义性的法律概念，通常只有数字、时间等属于此类；而后者则是指意思不确定、具有多义性的法律概念。 法律文本中多数是不确定法律概念，这是与法律的普遍性、一般性相适应的。法律的一般性是自由与公平的保障，是权力分立的一大目标。②不确定法律概念的出现，正是源自于法律对于一般性属性的需要。面对多姿多彩的社会生活，法律概念必然是灰色的。以有限的语言符号去描摹无限的现实，即便将人类的理性发挥到极致，也无法实现准确的要求。使用不确定法律概念，才能规范形形色色的现实生活和具体案件。从历史的角度来看，不确定法律概念是立法技术发达后的产物，是立法者面对复杂现实不得不使用却又能保障立法目的实现的手段。 不确定法律概念是各个部门法都广泛存在的现象，但只有在行政法上，不确定法律概念才成为特别问题。立法者在行政法规范的构成要件中使用不确定法律概念时不仅牵涉立法与行政的关系，也牵涉到行政与司法的关系。它意味着行政从确定性法律概念、固定的构成要件中解放出来，能够让行政在一定程度上发挥自身的技术专长和能动性。在这一意义上来说，行政法上使用不确定概念，是立法者为了行政的便宜而作出某种程度上的让步。不确定法律概念是行政国家倾向的体现，它可能与法治国家秩序发生抵触。③通常而言，法治国家秩序在行政领域中的具体体现就是确立依法律行政原理并建立起作为其担保机制的行政诉讼制度。④在法治发达之后，法院可享有审查行政一切行为的概括性权限。其结果就变成，立法者通过不确定法律概念赋予行政机关以广泛的决定自由，法院再对其进行限制。不确定法律概念作为行政领域的固有问题，成为行政国家与法治国家相互交错的场所。在行政国家秩序中，不确定法律概念因不受审查而不成为问题。正如德国法学家乌勒所说，在行政诉讼制度创设之前，并不存在不确定法律概念的问题。19世纪末，奥地利采用了行政诉讼受案范围的概括主义，并给行政裁量与不确定法律概念课予界限，不确定法律概念问题获得了实际的意义。⑤奥地利法学家特茨纳(F.Tezner)最早开拓了有关不确定概念的学说，他将“公共利益”、“必要性”等不确定概念视为法律概念，与“自由裁量”不同，它可由法院审查。⑥ 从法治主义的角度来看，确定性法律概念能准确地传递出法律的意旨，确保法律意旨能得到有效实现；而不确定法律概念因暗藏着种种可能性，被认为具有破坏法治国家的危险。针对法适用机关如何受法律拘束的问题，传统理论认为，必须预设法律在内容上的先决性，以确保行政决定与法院判决的内容都能从法律的规范内容以逻辑涵摄的方式被推导出来。但在凯尔森看来，法律既不可能也不应该预先为行政机关与法院面对的所有个案正义给定一个唯一正解，法律只是为法适用划定了活动范围的框架而已。行政机关必须动用其意志判断，在法律所划定的框架范围内作出一个最合乎个案正义的选择。法适用机关自主意志的发动，并不代表完全不管法律规定了什么，反而必须一再致力于落实法律透过授权而要求法适用机关履行的任务。法律授权与法律拘束处于一体两面的关系之中。⑦如果行政机关能以下位规范合理地具体化法律，法院能有效地对这种具体化进行审查，则仍在法治国家的框架之内。 二、不确定法律概念的构造与类型 行政机关对不确定法律概念的具体化以及司法对具体化的审查，其前提作业均在于正确地认识不确定法律概念。为此，这里继续对不确定法律概念的构造与类别问题展开探讨。 (一)不确定法律概念的基本构造⑧ 不确定法律概念究竟在哪里产生了模糊性，学术上见解分歧。大体而言，在不确定法律概念的内在构造上，有二分结构与三分结构之争。德国法学家赫克(Philipp Heck)、耶施(D·Jesch)用概念核(概念核心)和概念庭(概念外围)来描述法律概念；前者绝对清晰，后者多有疑问，后者为一切法律概念所具有，只是在不确定法律概念中范围更广而已。⑨这种二分结构固然较为形象，但并不能区分多义词与不确定的法律概念，对于不确定法律概念的模糊性未能清楚地揭示出来。多义词是一个词依据不同的语境而表达不同的性质，在有些情况下根据上下文的联系是可以确定其涵义的。这时，在该特定语境下，它就不具有不确定性。对于无法确定其准确内涵的多义词，它才属于不确定法律概念。当然，即使是在可以通过语境而获知内涵的多义词，也存在着一个认知的问题：到底它是表达一个怎样的内涵？这时，多义词与不确定概念之间的差别又不是那么明显。德国学者恩吉施即认为，“法律概念的‘不确定性’可能基于概念语词的多义性”。⑩而且，即便概念本身没有不同内涵，但所谓的“核”也可能是模糊的。 而德国行政法学家耶利内克(W·Jellinek)则认为：“确定性概念作为概念具有唯一的界限，某一事物是否归属于该概念根据该界限能有一个确定的判断。而不确定法律概念作为概念也与确定性概念一样具有界限(否则不成为概念)，但它有两条界限。对不确定概念也存在确定的判断，亦即明确的肯定判断和否定判断。然而，在两者之间存在着仅为可能性的边界(盖然性判断)……不确定概念中有两个界限，其界限的状况又是不确定的。”(11)这就构成了不确定法概念的三分结构(肯定判断、否定判断、盖然性判断)，它与肯定对象、否定对象和中立对象的分析语言哲学也是相对应的。(12)例如，我国《国务院组织法》第9条规定“各部设部长一人，副部长二至四人。各委员会设主任一人，副主任二至四人，委员五至十人”。无论是一人还是二至四人，都是确定的。副部长设二、三、四人，均可作出肯定的判断，而设五人，则显然只能得出否定的判断。但对于我国《道路交通安全法》第91条中的“醉酒”，到底醉到何种程度方为醉酒并不清楚，酩酊大醉肯定属于其中，滴酒未沾肯定排除在外。在酩酊大醉和滴酒未沾之间的微醺就是一个模糊地带。对于确定性概念而言，非此即彼；而对于不确定法律概念，则可能存在着一个亦此亦彼的状态，而这正是具体化乃至审查的难点所在。
