中图分类号：DF074 文献标识码：A 文章编号：1674-5205(2015)06-0103-(009) 在现代社会，随着国家和社会二元化的发展，国家对社会的掌控力度日趋弱化，由国家打包管理天下事务的局面已经一去不返。“共同治理是公共权力部门整合全社会力量，管理公共事务、解决公共问题、提供公共服务，实现公共利益的过程。”[1]在治理现代化框架下对政府的影响是全方位、多角度的，其中对行政程序的走向和发展趋势的影响尤为重要。 一、法律定位：治理现代化与行政程序中的公私协力 (一)政府职能转变过程中的管理与治理 建国后到改革开放前，国家主要通过党政机关和企事业单位控制城市居民并为之提供相关服务，可以称其为“单位办社会”。改革开放后，整个社会出现经济利益格局多样化、社会生活多样化、人们的思想也呈多样化的特征。在此特殊历史时期，政府越来越难以独立承担社会管理的重任。[2]9实践证明，这种长期且一直奉行的大政府管理模式，不仅增加了运营成本，而且在服务质量和服务效益等方面亦难尽人意。这种管理的特征之一是简单地强调社会控制和政府单一地分配社会资源。[3]157政府根据国家和社会发展的需要，对其应担负的职责和所发挥的功能、作用、内容及方式进行转移与变化[4]的过程中引入治理理念，该理念在于通过一定的方式方法达到社会资源合理配置、市场经济有序发展的目的。管理和治理主要的区别在于是否以公共利益和公共秩序的必要性为前提，并不是所有涉及公共利益的事务都要由政府亲自接手，注意把握有需要政府直接做，有需要政府间接发挥作用的“零界点”，其最终目的都是为了实现公共利益，但在处理方式上不必要政府全都“管”，如可以设置目标、设置规则，引导规范这些设置并创造发挥更大作用的平台与空间。这种不单纯以管理为主的治理对于创新公共服务的体制与机制、拓展政府公共服务的空间、提供政府服务的质量以及实现公共利益等具有重要的现实意义。在论及治理问题时，不能仅局限于宏观理论层面，必须进行深层次的法规范分析，治理与法律具有亲缘关系，治理需要法学视角的反思。随着治理现代化的不断推进，行政程序也正在发生变化，由全面规制向宏观治理、由双边关系向多边关系、由公法视角向公私兼顾转变。 (二)公私协力在政府治理理念中的地位 1.公私协力的法律定位 在“合作国家”理念的促使下，公私协力的模式越来越受到广泛的关注。该模式就是将部分国家行政权通过合同等形式转移给私部门进行管理。20世纪80年代，西方兴起一股私人化(Privatization)浪潮，这股浪潮迅速席卷世界上每个国家或地区，行政权社会化不仅仅是行政改革的权宜之计，而且是一种不可逆转的潮流所向。[5]411公私协力旨在描述公部门与私部门间的伙伴关系，共同致力于特定行政目标的达成或执行行政任务的一种合作关系①。其概念描述上有多种不同的用语，有称之为“公私合伙关系”，[6]3有称之为“公私合作关系”，[7]107有称之为“行政参与合作”，[8]在台湾将其称之为“公私协力关系”。关于公私协力与其它概念上的区别，笔者认为，其在概念上并无实质上的不同，若深究其间的差异，则行政参与合作强调私部门合力的性质，偏向于从属的地位，而公私合作、公私合伙和公私协力则强调私部门的合作性质，偏向于对等的地位。公私协力是指将公部门所应承担的行政任务交由私部门行使，作为现代给付国家为缩减行政任务、精简人事、节省国家财政支出和提升行政效率所最常使用的行政改革手段。[9]还有学者认为，公私协力是指个人、民间团体、法人组织与非法人组织基于权利的认知及实践，对于政府的行动及政策的信息充分知晓，同时也有参与的意愿，可以说公私协力的精神及运作是民主政治理念的具体表现。[10]40尽管各国各地区关于公私协力的内涵、性质、范围界定有所差异，也引发了各种不同的争论。但毫无疑问的是，公私协力已经成为全球范围内政府改革的一种新取向和政府治理的新战略。[11]56 公私协力是近年来政府寻求提升治理能力，改善治理效果的主流思维，其不仅止于强调对价与利益结合的交易关系，更强调的是一种基于相互认同的合作目标，并建立在不同利益之间的动态关系，[12]包括：相对自主、公平参与、明确权责、透明程序的相互衔接与认同允诺的新相互关系，一种需要更多包容适应、欣赏学习与异质交流资源连结与组织学习的转换过程。[13]治理现代化背景下，政府职能的承担方式发生着重大变化，公部门无法单独完成日益增多和纷繁复杂的行政任务。在此情况下，具有管理经验和技术优势的能够参与到行政任务履行中的私部门就应运而生。两者之间属于伙伴、合作与共同作用关系，通过结合公、私部门的优势，使之形成双赢的合作形态。从现行法制设计的角度而言，公私协力应属于政府采购法的范围，定性为行政协议，此类协同式的合作模式主要为更有效、科学、合理的保护公共利益的需要而设计。而对于当前社会转型时期新衍生的各类问题单纯地运用传统的行政法理论已无法有效调整公私协力之间的关系。公私协力中的公部门在行使公权力时有其固有的、规范控制的方式，根据行政法的传统理论，私部门所承担的行政任务一直是被隔离在其概念和体系之外。如何将私部门承担行政任务纳入到行政程序中予以规制是本文主要研究的内容，需要说明一点，本文仅以公私协力中的私部门模式为对象进行研究。这里的私部门模式主要指公部门承担行政任务的部分责任，另一部分责任交由私部门行使，但不得任由私部门在完成行政任务时恣意执行，应当制定一套规制约束和担保该任务的完成及达到预期的目的。目前大陆地区学界和实践部门在此方面没有进行过深入地研究，模式选择及模式背后一系列程序的运作都需要一个较为合理的方式予以规制。 2.公私协力在政府治理理念中的地位 2013年转变政府职能的新路径之一体现在推进职能转移，着力解决好政府与市场、政府与社会的关系问题。公私协力中有效解决公部门与私部门之间关系的切入点就是对公私协力中的行政程序进行变革，完全符合政府职能转变的时代需要。 政府治理理论的精髓是使相互冲突的或不同的利益间得以调和并且采取联合行动的持续性过程。它不是一整套规则，也不是一种活动；治理过程的基础不是控制，而是协调；治理既涉及公共部门，也包括私人部门；治理不是一种正式的制度，而是持续的互动②。治理主要通过合作、协商、伙伴关系，确立认同和共同目标等方式实现对公共事务的管理。治理理论打破了公部门和私部门两分的桎梏，营造了互信式的对话方式、互动式的管理模式、互惠式的管理方法，从而突破了公部门与私部门二元对立的传统思维。公共选择理论强调打破政府垄断，建立公部门与私部门间的竞争合作关系，从而使公众获得自由选择的机会，以期更好地实现公共服务，维护公共利益。公私协力恰恰被认为是公共选择理论中解决政府困境的新型模式。
