我国的不动产征收由国有土地上房屋征收与集体土地及其附属物的征收构成。在《国有土地上房屋征收与补偿条例》发布实施后，加快构建集体土地征收与补偿制度成为共识。国务院相关部门自2011年起就开始了《集体土地征收与补偿条例》的起草工作，但我国土地制度的复杂性使得立法陷入了停滞状态。集体土地征收制度的构建，除了立法本身需要攻克的难题之外，还涉及诸多制度性障碍的清除与配套性制度的建设问题。 一、集体土地征收制度的构建需先修法再立法 集体土地征收立法停滞的主要原因之一，是现行土地制度对立法的掣肘。现行土地制度所设定的集体土地征收及有关集体土地管制制度，构成了集体土地征收立法无法逾越的制度性障碍。不消除这些制度性障碍，集体土地征收立法不仅无法实现《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下称“全面深化改革决定”)所提出的“缩小征地范围”的改革目标，甚至会出现一立法就违法的状况。因此，集体土地征收立法，首先需要通过修法清除现行土地法律制度中的制度性障碍。 (一)我国土地征收制度的沿革 现代意义上的征收制度源于西方国家，意指国家通过公权力强制取得私人财产权的活动。作为公权力对私有财产权的合法剥夺，征收受到严格的法律限制，包括必须得到法律的授权，必须基于公共利益的需要，必须符合比例原则，必须遵守法定程序，必须有公平的补偿等等。在这些限制性条件中，公共利益需要是征收行为合法性和正当性的前提和基础。这种国家强制征收行为因此被称之为公益征收或公用征收，并被定义为“行政主体为了公共利益的目的，按照法定形式和事先公平补偿原则，以强制方式取得私人不动产所有权和其他物权的程序”。①土地征收属于公益征收的范围，也是公益征收最主要的方面。 我国新中国成立后的四部宪法都有关于土地征收的规定。其中，1954年宪法、1982年宪法将“国家为了公共利益的需要”作为征收权的行使条件，但在具体的制度设计上，我国的土地征收制度从一开始就不是以公共利益需要为基础构建的。 政务院1953年颁布的《国家建设征用土地办法》是建国后第一部有关土地征收的立法。②从该“办法”第2条和第20条所规定的征地目的与征地范围看，除了基于公共利益的需要外，基于经营性项目建设需要，国家也可以实施土地征收。③1957年国务院对征用土地办法进行修改，新修订的征用土地办法不但未根据1954年宪法的规定修正征地目的、缩小征地范围，反而进一步扩大了征地的适用范围，完全架空了宪法的规定。1982年5月14日国务院发布《国家建设征用土地条例》，原征用土地办法被废止。从该“条例”第2条规定看，同样未将征地限制在公共利益需要的范围内。④ 1986年土地管理法发布，《国家建设征用土地条例》废止，有关土地征收的制度被合并规定到土地管理法中。在土地征收的目的方面，虽然土地管理法第2条第2款重复了1982年宪法关于“国家为了公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用”的规定，但在征收的适用范围方面，该法第21条基本上照搬了《国家建设征用土地条例》第2条的规定。此后，土地管理法又历经了1988年、1998年和2004年三次修正。虽历经修正，但在土地征收的基本制度方面并无实质性突破。2004年3月宪法修正案通过后，土地管理法于同年8月修正，除了重复宪法修正案的规定，将第2条第4款修正为“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿”外，原有的土地征收制度及其相关制度均未根据“公共利益的需要”作相应修改。“公共利益的需要”只是一个摆设，并未在具体的土地征收制度中得到落实，现行的土地征收事实上与公共利益需要无缘。 (二)现行集体土地征收不以公共利益为前提 宪法第10条第1款规定，“城市的土地属于国家所有”。这是宪法对城市土地所有权的硬性规定，实质是为了实现国家对城市土地的垄断。宪法对“城市”的涵义和范围未作界定，土地管理法将土地划分为城市市区的土地和农村及城市郊区的土地。土地管理法第8条第1款规定，“城市市区的土地属于国家所有。”第8条第2款规定，“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。”依土地管理法的规定，宪法第10条第1款中“城市”的涵义应是指“城市市区”，“城市的土地属于国家所有”应指“城市市区的土地属于国家所有”。宪法的这一规定，不仅意味着宪法实施时原有城市市区的土地必须全部国有化，而且意味着因城市扩张而进入城市市区的集体土地也必须国有化。 如何实现入城集体土地的国有化呢？理论上的路径有二：一是议价购买，二是强制征收。宪法第10条第4款规定，“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。”虽然宪法并未明确这里的“非法转让土地”所指是土地的所有权还是使用权，但若结合该条款后面“土地的使用权可以依照法律的规定转让”的规定，会看出禁止转让的应是土地的所有权。由于宪法禁止土地所有权的转让，因此，集体土地所有权通过议价购买方式转让给国家的路径被封死了。一方面城市土地必须国有化，另一方面议价转让集体土地所有权的路径又被堵死了，那么剩下的集体土地国有化的路径就只有国家强制征收。由于进入城市的集体土地在用途上既可能是公益性使用，也可能是经营性使用，这就将经营性项目建设用地一并纳入了征收的范围，实践中也正是这样操作的。
