进入21世纪,中国基本权利理论研究的一个重要变化,就是从超越体制的法哲学方法逐渐过渡到内部视角的法解释学方法。①随着宪法学研究的进一步精致化,宪法学者开始关注在既有宪法条款基础上研究宪法基本权利的具体保障问题,换言之,把宪法基本权利规范作为有效的法规范加以分析,而非仅仅从法哲学角度研究其道德基础和正当性。1982年宪法实施至今,越来越多的宪法学者尝试结合社会热点问题或典型案例展开基本权利的解释学说。特别是2001年最高人民法院有关“齐玉玲案件”的司法解释进一步助推了这种研究倾向。在此背景下,基本权利的释义学理论应运而生。②该理论主要采取比较法学的方法,借鉴基本权利保障制度较为成熟国家的理论对我国宪法上的基本权利进行体系化阐释,以形成一个更加缜密的规范体系,从而有效解决基本权利相关的法律问题。就中国宪法学理论的现状与趋势而言,这些释义学研究的学术价值和实践意义自不待言。但基本权利释义学在当下中国仍需直面许多现实的困境。 一、体系建构的本土化困境 如果追溯新中国成立以来的宪法学说史,基本权利理论并非采取法律解释论的立场,而是采取一种超越体制的立场,分析这种法律现象背后抽象、普遍的原理和价值。例如,基本权利规范背后的阶级力量对比关系。随着大规模政治运动的结束,宪法秩序逐渐趋于稳定,如何实施宪法上的基本权利条款成为中国法治建设的一个重要环节。在此背景下,如何解释基本权利条款并赋予其规范内涵就成为中国宪法学研究的一种重要课题。 从方法论的角度看,基本权利释义学的研究存在两种路径:一是从法律规范逻辑出发,自上而下的演绎;二是从具体案件出发,发展实践导向的解释理论。前者主要从宪法上的基本权利规范出发,结合作为整体的宪法和法律规范体系,构建基本权利的解释学体系。这种解释学研究主要侧重从宪法规范出发,强调自上而下的规范演绎与建构,并不过多考虑实现权利保障的制度背景。但是,如何将源于西方的解释学理论与中国的宪法制度相结合并完成体系化重构,则是中国基本权利释义学面临的核心问题,即基本权利体系构建的“本土化困境”。所谓的本土化困境,一言以蔽之,就是基本权利理论体系建构如何纳入理论体系的“中国元素”,而有限度的承认基本权利释义学的普适性。 (一)基本权利的普适性和特殊性 从比较法的角度看,基本权利是各国宪法普遍确立的规范,是宪法核心价值的体现。而且在国际法层面,基本权利也是具有普适性的法规范。因此,各国宪法基本权利的价值原理和规范形式具有高度趋同性。相对于其他宪法学理论而言,基本权利理论是最具有普适性的理论,因此,在借鉴和移植国外相关理论和制度方面更具可行性。因此,在国际宪法学界出现了基本权利保护的“全球模式”。③在西方民主法治国家,基本权利主要通过司法程序予以实现。在具有系统化宪法保障制度的前提下,基本权利的论证方式和论证框架有很多共同之处。④ 由于基本权利的普适性特点,基本权利一般原理不必刻意区分东西方价值观,但具体到特定宪法规范中的基本权利解释理论则需要根据不同的法律背景进行研究。因此,在方法和范畴上必须考量如何结合中国现实构建法释义学的体系。从比较宪法学的视角来着,以成文宪法确认基本权利并通过宪法审查制度实施保障的模式源于美国,但体系化的基本权利解释理论则盛于德国。在普通法院和宪法法院模式下,基本权利的法释义学所依附的制度框架有很大不同,面临的法律问题也存在差异,因此,对法释义学的学习和借鉴必须考虑这种制度背景的区别。而对西方国家相对成熟的基本权利理论,固然可以大胆借鉴,但必须在比较研究的基础上进行取舍和扬弃。特别是,需要对国外理论是否可以适用于我国法律实践进行充分论证,寻求问题解决的最合适方法。 (二)如何解释社会主义宪法中的基本权利 从中国宪法发展历程来看,产生于西方的马克思主义以及苏联的国家法学说对新中国的宪法制定产生了重要影响。特别是1936年苏联宪法对中国宪法的制定具有重要的示范作用。例如,1954年宪法的若干条款完全是从苏联宪法条文中直接照搬的。从世界范围来看,苏联宪法对波兰、南斯拉夫等东欧国家宪法同样产生了影响。⑤随着苏联解体和东欧剧变,上述国家的社会主义宪法已成为历史,而中国特色的社会主义宪法逐渐成为世界宪法类型中的特例。因此,如何解释基本权利条款已经没有可供借鉴的社会主义宪法理论模板,当然也不能简单套用西方的“社会法治国”原理来解释中国社会主义宪法中的基本权条款。 基本权利的法释义学必须面对的制度事实是中国社会主义宪法的移植特性。从1954年宪法到1982年宪法,其中基本权利条款明显带有浓重的苏联宪法的痕迹。当然,中国宪法并非简单照搬苏联宪法,当时的宪法制定者是将社会主义宪法的一般原理与中国社会现实相结合进行了适度改造。如果仔细推敲,隐约可见中国宪法文本中的社会主义原理与中国传统文化两种话语体系之间的紧张关系。因此,对基本权利规范的体系解释不能无视这种张力。此外,对中国宪法上基本权利的历史解释也必须面对不同的历史背景。从历史角度解释宪法基本权利条款,必须面对的一个难题是如何寻求中国宪法文本与中国传统文化之间的关联性。因为以苏联宪法为模板的中国宪法文本,其基本权利条款缺乏传统文化的支撑,很难与中国文化建立关联性。在运用历史解释方法对基本权利进行分析时,很难找到文本上的连接点,因此造成基本权利的法释义学与中国文化的脱节与断裂。当前许多关于基本权利的解释理论只是追溯至中国制定宪法的历史,而忽视了中国宪法制定背后更加宏大的历史文化背景。