DOI：10.13415/j.cnki.fxpl.2016.01.001 私法如何保护人权？这是一个问题。私法之于人权的任务何为，鲜有人问及。①适逢民法典草创之际，新一轮质疑其宪法依据的论点不期而至。超越2005年民法与宪法孰优孰劣与高下之争，②笔者看到的是私法领域中人权概念的匮乏与宪法实施理论的缺位。其中心论点包括以下内容：宪法不是民法的高级法，民法在市民社会自发生长，具有自证其明的品质，不需要从宪法那里乞求立法依据，宪法只是私法世界以外的一只应声虫；如果民法依据宪法订立，民法所有规范须接受宪法审查，这是甚为恐惧并不能接受的。③虽然这只是民法界的个别声音，甚或难以称为主流或者代表性观点，④但斯言有害，它不利于形式主义规范体系与法秩序统一的民法解释学的健康发展，亦不利于我国宪法秩序的成长，阻碍宪法的正当实施，且对于作为共同体的法律学科发达为害甚巨，故需探古溯今，正本清源。 一、概念偷换与时空错位：不存在独立于国家之外的市民社会 龙卫球教授所依赖的主要分析工具是“市民社会”这一概念，而其观点在发生学意义上有着一定的正当性，但不能以偏概全。民法的自我证成仅存于民法先于宪法产生的单一维度上。这一事实既难以作为民法高于宪法的依据，也不能说明民法独立于宪法。并且，依据市民社会这一概念工具或许可用以解释西方民法产生、发达的社会基础，但决难据此证立我国民法。首先，先于宪法不等同于高于宪法。依赖市民社会这一分析工具，论者在证明过程中混淆了一个至关重要的逻辑，即将先于宪法等同于高于宪法。市民社会概念的提出发端于西方，是对自由资本主义时期国家与个人关系的一种概括，其中心含义是存在于一个免于国家干预的私人领域，依靠市场和交换维系经济自主。西方社会学家将政治与经济、国家与社会、公域与私域、公法与私法、公权与私权进行二分，认为在国家与政治之外，存在着一个自足的市民社会。国家的职责在于维护市场秩序，市民社会依照意思自治原则，自由交易。⑤这一被称为自由放任的经济哲学既是市民社会概念在经济学领域的提炼，也成为私有财产神圣不可侵犯与契约自由原则两大宪法原则。 固然，欧陆诸国民法典在条文上并未载明其宪法依据，但这些宪法原则却是明示的。法国民法典颁行于1801年，1789年人权宣言第十七条早已宣告：“财产是不可侵犯与神圣的权利，除非合法认定的公共需要对它明白地提出要求，同时基于公正和预先补偿的条件，任何人的财产皆不可受到剥夺。”自1791年宪法始，人权宣言被作为法国历部宪法序言，属于宪法的一部分，而民法典则被认为是对大革命胜利成果的巩固，是对财产私有神圣的一次立法再确认。美国虽然属于海洋法系，没有统一的民法典，只有普通法上的侵权法、合同法、债法、家庭法等，但无论作为立国文件的《独立宣言》，还是美国宪法都明确规定了对私人财产的保护，并且宣称宪法是国家的最高法。美国宪法第1条第10款规定：“不得通过损害契约义务的法律”。《权利法案》第5条规定：“未经正当法律程序，不得剥夺生命、自由和财产”。第6条规定：“本宪法与依照本宪法所制定的合众国法律，以及以合众国的权力所缔结或将缔结的条约，均为全国的最高法律。”这些规定在总体上确立了民法的最高原则，它们是宪法原则。这些原则在为国家权力划定边界的同时，有效地阻止了公权力对私人领域的擅入，意味着宪法高于民法。判定民法是否高于宪法，不能单纯从民法典中寻找依据，还需检视同时期宪法的相关规定。人权宣言与美国宪法言辞灼灼，不可不视，不可不察。 其次，先于宪法不等同于独立于宪法之外。前述事实同样可以说明，民法并未独立于宪法之外，宪法也未作壁上观，只是罗马法的产生似乎与宪法无甚关联，并由此成为论者观点的有力支持。作为近代民法典的鼻祖，罗马法产生时期的确不存在近代意义上的成文宪法，但这一事实并不能证明民法独立于宪法之外，没有成文宪法不等于没有宪法。“罗马法是私法的巨人，公法的矮子”似乎已成定论，这一源自对乌尔比案“君主喜欢之事就是法律”的误译成为认定罗马君权不受限制，古罗马无宪法的铁证，并开启了丑化罗马法的先例，扬“英”抑“欧”。但是，更多的人认为，将13世纪英国视为宪法开端是不可理喻的，宪法甚至早于古希腊罗马，⑥意大利法学家认为“自治概念是中世纪宪制的基础”。⑦罗马法的产生固然依赖古罗马高度发达的奴隶制商品经济，但被公认是国家立法权行使的结果，带有明显的公权特征。以早期十二表法为例，虽然其内容多是当时的习惯法，但为国家认可，并且是由元老院通过的，被认为是平民的胜利。用三方面可以归纳罗马法的公权特征：一是当时罗马是古代奴隶制共和国家；二是罗马法的权利主体是公民或曰平民；三是罗马法的制定和通过是民主的体现。这些均表明，罗马法非自生自灭，而是经由民主国家的立法规定的，是公权发动的结果。正因为此，罗马法被称为“一切公法和私法的基础”。古罗马时期固然缺乏成文宪法，但是，没有民主共和，缺乏人身自由与人格平等，一个繁荣的市场不会在奴隶制社会自我生长。不成文宪法依然存在，它们是公平、正义、平等。古罗马时期的自然法理念早已初露端倪，西塞罗对此作出了出众阐发，不可以成文宪法的有无判断宪法是否存在。⑧论者认为，民法完全不依赖于宪法，甚或没有宪法民法会更好完全是一种妄言。唇亡齿寒，缺乏宪法保障，公权力肆虐，自由的丧钟就会敲响。 最后，市民社会不是分析我国民法典生存背景的恰当工具。一些有识之士承认，社会主义市场经济是民法典制定的社会基础。如果不能摆脱对市民社会分析框架的依赖，不仅抵触宪法的认识不能被勘误，在长远意义上将影响宪法实施。众所周知，新中国法律体系是在废除国民党六法全书的前提下另起炉灶。新兴政权建立在一种迥异于旧中国的社会基础之上，这也是为什么新中国成立之后长期没有民法的原因。在摧毁了旧民法赖以存在的私有制的同时，通过对私有财产实行没收、赎买、公私合营，新政权实行社会主义公有制和计划经济，除了人身关系、婚姻关系、家庭关系、继承关系和收养关系之外，商品经济关系并不发达，所有权、物权、债权关系等表现单一，客观上对民法的需要并不十分迫切，因而民法典起草虽然几经沉浮，终因社会经济条件欠发达而搁浅。只是在1982年通过了民法的原则条款，这就是民法通则。除了理论储备与立法技术提高之外，民法典制定时机的成熟端赖社会主义市场经济的确立和发展，但是，社会主义市场经济并非自我生长，而是受惠于宪法的规定，更为本质而言，是执政党意志上升为国家意志的结果。1988年私营经济宪法化为私人经济发展开辟了广阔市场，宪法修正案规定“私营经济是社会主义公有经济的补充”。1991年春，邓小平南行讲话之后奠定了实行市场经济的基调，1993宪法修改明确我国处于社会主义初级阶段，实行社会主义市场经济。1999年宪法修正案规定：“私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部”，从理论和宪法上开阔了市场经济的发展空间。2004年，宪法修改增加规定，“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。公民合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。这些修正案说明，实行社会主义市场经济是国家意志的体现。只有经过宪法确认，市场经济才获得存在的依据，才具有正当性。私权的发达既是公权作用的结果，也是公权退让的表现，还是公权的自我抑制。社会主义市场经济的存在、成长、发育来源于根本法的确认和保障。
