“言论自由”在我国已经成为一个既熟悉又陌生的议题。“熟悉”是因为它作为现代宪法的一项基本权利已经广为人知，在我国宪法中，言论自由也被置于各项公民基本权利之首。“陌生”是因为当他国言论争议向诸多边缘性问题延展之际，我国因为宪法判例的缺乏而仍在基本价值的探寻中徘徊不前——争议如不诉诸司法解决，就难以刺激深入的理论性思考。 当然，我国不乏有关言论问题的司法案例或“事例”，但上述状况并未因此而有所改善，反倒使理论上的误解得以鲜活呈现。一方面，在涉及言论表达与名誉权、肖像权、隐私权等人格权益冲突的民事案件中，判决理由普遍将纯粹的私人间言论作为宪法权利对待，而当事人也常常以宪法规范作为支持理由；另一方面，不少执法机构又以严厉措施对待那些对公共政策、官员表现持批评意见的人们，近年广受关注的“彭水诗案”、“王帅案”、“高唐网案”、“志丹短信案”、“进京抓记者案”等，都反映了这种堪忧的倾向。在此类案例中，宪法言论自由被还原为一种个体利益，使其在公共利益面前不堪一击。 我国上述情况展现的，是一幅与其他法治国家截然相反的图景：批评公共事务或官员的言论容易受到严格管制，而贬损他人名誉、隐私等民事法益的言论却被宽容以待。在互联网提供了更多表达机会的环境下，这两个方面形成了鲜明的对照。对问题的根源或可有不同解释，既与我们观念上崇尚政府权威、轻视个体价值的法律文化有关，也与我国宪法文本自身并不体现“国家行为”原则有关——宪法不但约束国家，也约束个人，这可能导致怠于区分言论在不同场合的含义。但根本的原因可能不是法律文化或宪法文本上的，而是对言论在不同法律关系中的性质、功能及其规范性含义存在某种根本性误解。 基于上述问题，本文拟借助公共言论与私人言论的二分法，对我国宪法和民事司法中的“言论”作一学理上的初步辨析，以回应实践中存在的问题。笔者将通过阐释公共言论的三个特征来界定其与私人言论的学理边界。公共言论特别是政治性言论对于国家治理的重要性，面临政府管制时的脆弱性，以及成文宪法自身的刚性特征，决定了其应受严格的宪法保护；反之，私人言论不具有上述特征，不应被视为宪法上的“言论自由”而获得特殊保护，而应受制于与其对立的民事利益或公共利益的权衡。对言论自由的讨论牵涉宪法理论的不同学说，故辨析可能会引发新的争议，但是显然，只有争议才能促进思考并形成共识。 本文正文分六个部分展开论述。除引语和结语两部分外，第二部分结合具体案例讨论“权利冲突”及其两个解决方案所反映的当前我国司法实践对言论自由的双向误解；第三部分说明宪法言论自由的公共重要性系基于其特定的公共价值，而不是对于个人利益的强调；第四部分解析了公共言论相对于政府强大管制力量的脆弱性，以说明其为何应当受到宪法性的保护；第五部分说明，现代成文宪法的刚性、先于且高于政府的超越性特征，是公共言论获得特别保护的规范基础；第六部分说明，私人言论不具有公共重要性和脆弱性，其作为民事利益也无须受到宪法保护；第七部分基于对具体争议的讨论，阐述了对私人言论进行管制的正当性，这一部分也强调了多元审议机制对划定言论自由具体边界的意义。 二、“权利冲突”中的言论问题 虽然缺乏司法审判机制来厘定宪法规范的具体含义，我们仍能从一些具体的案例和理论争议中窥见言论表达在我国法律理论和司法实践中的认知特征。涉及言论同名誉、隐私、肖像等人格权益的诸多争议，在学界形成了所谓的“权利冲突”难题。①亦即，当竞争的双方都是应予保护的“权利”时，那就不免存在取舍上的困难。对此学者们提出了两种解决方案：一是位阶论，一是利益衡量论。 位阶论可用一个案例来说明。1992年，北京电影学院青年电影制片厂出品的《秋菊打官司》上映，这部带有浓厚乡土气息的电影既有不错的票房表现，也恰好成了法学家讨论中国法治现代化与本土资源之间紧张关系的素材。②此外，它还引发了一个肖像权纠纷。电影厂采用写实手法，在陕西宝鸡街头即时拍摄了一组镜头，其中4秒钟是对一位名叫贾桂花的农村妇女的脸部特写，当时她在街头卖棉花糖，因为小时候长过天花，脸上满是痘痕(麻子)。影片公映后，不少人笑话她“成了明星”、“长那样还上电影”，贾桂花遂状告电影厂侵害肖像权，要求赔礼道歉、赔偿损失。经审理，贾桂花败诉。法院的主要判决理由是，写实拍摄属于正常的艺术表现方式，虽然给贾桂花带来不利，但不足以构成法律意义上的侵权。③苏力教授对该判决给出了一个不同的解释：④拍电影属于宪法上的言论自由，而肖像权是民事权利，宪法权利高于民事权利，所以贾桂花败诉。这就是一种“位阶论”观点。⑤位阶论以权利的法律地位高下来判断其是否应受保护。“权利既然存在冲突就需要解决这些冲突，而权利冲突的重要解决方式，就是权利位阶。……确定了相对明确的权利位阶后，司法、执法、守法就有了较为明确的行为准则”。⑥ 回应权利冲突的另一个方案，是利益衡量论。尽管对这一概念有多种解释，但其基本的含义是，当争议中的对立法益都有理由受到保护时，法官需通过权衡实际利益的大小作出裁决。笔者查阅了近百个涉及言论与名誉、隐私、肖像等人格利益相冲突的民事判决书，发现在几乎所有维持人格利益的裁决中，都存在一种共同的判决方式：一方面肯定“言论自由”属于宪法权利，另一方面又宣告宪法权利也是有限的而将其与民事法益放在同一层面衡量。⑦在这些案例中，法官没有对言论在宪法和民法中的不同含义进行区分，而代之以宪法权利的有限性来进行利益衡量。 位阶论和利益衡量都是可疑的。作为一种裁判方法，位阶论简便易行，它只需要搞清所涉权利的法律位阶如何。不过，位阶论有将权利封建化的意味——根据出身来论资排辈，因此其也会激励将诉求宪法化以凸显重要性。例如在讨论网络言论与隐私权的冲突时，一些学者认为前者之所以应优先保护，是因为它属于宪法上的言论自由，而后者只是民事权利，苏力教授对贾桂花案的解释就是这种看法。另有学者主张，隐私权也属于宪法权利，可以对抗言论自由诉求。⑧这一对立显示了位阶论的局限，即当存在竞争的两种权利都获得宪法地位时，就没有办法分清二者的高下了。
