在《中国行政法学发展评价(2010-2011)》中,①我们曾以中文学术期刊论文为基础,简要回顾了中国行政法在两年内的研究进展,并提出了三个维度的评价标准:第一,有无提出具有重要理论与实践意义的问题,并作出有力的回应?第二,在研究方法上对其他研究是否具有借鉴意义?第三,其知识背景是否对其他研究具有启发意义的独特性?本文将继续运用这一尺度,对2012-2013年期间中国行政法学的发展做出评估。 从2012-2013年主要学术期刊所发表的行政法论文来看,中国行政法法学处于一个持续蓄力、酝酿突破的时期。在行政法学之前的发展中,已经出现了两大研究范式的分野:其一是以“行政行为一司法审查”为主轴的偏重规范主义的传统进路,其二是重视行政过程对多元的合法化资源(而非简单的“合乎法律”)的需求、重视“法律与社会科学”研究方法的新行政法研究范式。在2012-2013年期间,不同进路上的研究都有一定的推进,学者的方法论意识也日益清晰;我们在两年前作出的“目前的研究中尚没有出现将规范主义进路与功能主义进路熔于一炉的成熟范式”的判断仍然成立,但出现了在新的时代条件下寻求体系化的强大呼声。尽管我们所期待的大突破尚未发生,但勾勒一个学科在两年内的持续蓄力过程,或许可以为这个过程提供些许推力,促进突破的发生。 沿袭2010-2011年学科评估的做法,我们首先专辟一节回顾2012-2013年间对于行政法学科发展方向的范式和方法论探讨。接下来,我们将回顾传统行政法理论框架中有显著贡献的文章,再讨论在“新行政法”进路上的贡献,并对部门行政法的研究作附带的评论。 一、中国行政法学研究中的“体系焦虑” 中国以“行政行为—司法审查”为主轴的偏重规范主义的传统行政法理论框架具有“先天不足”的性质,近年来又受到“新行政法”的冲击,其体系性更显脆弱。在2010-2011年的行政法学科评估中,我们曾经梳理过学者对此作出的回应。在2012-2013年间,中国行政法学研究中的“体系焦虑”获得了更为充分的学术表达,出现了借鉴域外理论和制度建构经验,加强行政法理论和制度体系性和完整性的呼吁。 赵宏《行政法学的体系化建构与均衡》以德国行政法学为参照,指出我国行政法学体系化程度严重不足:由于借鉴和继受的多源,我国行政法学的建设从一开始就缺乏整体统筹和系统思考,学科体系不协调和逻辑不周延的状况日益明显,而这不仅导致行政法制度中的漏洞随处可见,而且导致行政法制度在规范与管制能力上的不足。德国行政法自奥托·迈耶以来,以基本原则、抽象概念和法释义学为核心元素,形成了一个建立在经验与逻辑、传统与现实基础上的完整体系,在赵宏看来,其实现体系化的基本经验,值得中国行政法借鉴。②赵宏的另一篇文章《诉讼权能与审查密度——德国行政诉讼制度的整体关联性》虽然探讨的是行政诉讼这个更为具体的主题,但其终极主张与上文类似。在赵宏看来,与德国行政诉讼制度中诉讼权能和审查密度形成高度的整体关联相比,我国习惯通过单项制度的分别改良,来实现行政诉讼的整体推进。但原告资格和受案范围的扩张并未与审查密度形成相应的配套关系。这就需要加强行政诉讼制度的整体关联性,而作为制度建构基础的行政诉讼学理,需要相应强调周密的逻辑性,提升体系的完整性。③ 而王天华《国家法人说的兴衰及其法学遗产》是一个在相似方向上努力的作品样本。作者系统梳理了“国家法人说”从德国传播到日本,并最终影响中国的过程,总结了其留下的法学遗产。这一梳理的意义及于整个公法学,如作者指出,机关法人、机关犯罪、行政主体乃至行政法人等法律或法学概念,以及一系列以国家机关为原告的名誉侵权案、敲诈勒索政府案司法判决表明,我国公法与公法学体系欠缺清晰的“法学国家观”。在“法学国家观”层面形成清晰的认识,对于公法与公法学体系的体系性而言,无疑具有基础性的意义。 两位作者从比较法的进路对中国行政法理论与制度的整体性进行反思。由于中国行政法的许多基本原则和概念源于域外,对这些原则和概念在起源国自身法学体系中的位置进行准确地把握,有利于更好地处理其在传播过程中出现的演化。但与此同时,我们无法直接复制域外行政法理论与制度的整体性,而只能是基于我国自身的实证法体系去探求这种整体性。在此过程中,可以借鉴的是域外已有的体系建构进路,而非对问题的具体答案。因此,比较行政法的研究展开之后,还需要探究的是,从域外汲取的体系建构方法,如何在我国的实证法体系内部得以展开。在这一方向上,蕴藏着很大的学术创新的潜力。 德国行政法的体系化,基于司法“监控者”④对行政行为的审查眼光,通过法教义学和解释学得以完成。但由于行政状况的急剧变迁,奥托·迈耶奠定的传统行政法体系,面对行政实践在很多方面也已经捉襟见肘。在2012-2013年,有一系列文章接续2008-2011年间关于“新行政法”的讨论,“行政过程论”和“法政策学”成为热门关键词。 江利红《以行政过程为中心重构行政法学理论体系》以及《论行政法实施过程的全面动态考察》⑤主张借鉴日本行政法学上的“行政过程论”,对行政法理论体系进行重构。⑥江利红指出,现代行政法学应当从“行政过程论”的视角出发,基于现实行政法实施的过程性特征,关注行政法实施过程中各行为之间的关联,通过对整体过程全面、动态的考察,分析各种行为的阶段性法律构造,并在追求单个行政行为合法性的基础上,提升行政活动整体性的质量与效果,最终保障立法目的的实现。而奥托·迈耶奠定的传统行政法学侧重关注如何在行政过程中适用法律的解释技术问题,却忽视了对现实行政和行政法实际运行状态方面的考察,存在重大缺陷。 鲁鹏宇《法政策学初探——以行政法为参照系》同样关注日本行政法学上兴起的“行政过程论”,同时指出美国行政法学中的政府规制学派、德国的作为调控的行政法学、日本的行政法政策学在研究取向上的接近。该文着重介绍的日本行政法政策学即以“行政过程论”为基本的理论框架和研究方法,沟通传统的政策思维和法律思维,探究公共政策转化为法律制度的基本原理和路径设计问题。⑦法政策学的支柱性概念包括政策目标(立法目标)、政策工具(行政手法)、规制模式(组合手法)和评价基准等,并在具体分析中采取过程分析模型,对立法所涉及的价值、事实和规范三要素进行循环往复的观察和论证。