中图分类号：D630 文献标识码：A 文章编号：1674-3199(2015)06-0021-10 长期以来，行政审批一直是政府行使事前管理权的重要方式，非行政许可审批则是2003年《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)颁布之后在实践中形成的、与行政许可审批并行的一个衍生类型。非行政许可审批设立之初是作为“暂予保留”的项目存在的①，但近十余年来，非行政许可审批项目数量繁多且涉及范围非常广泛，大部分游离于法律规制之外。其较长期的存在不但与依法行政的原则相悖，在实践中也产生了诸多消极影响。自我国各级政府于2013年3月开始按照全国人大的要求落实转变政府职能举措以来，国务院将非行政许可审批的清理作为行政审批改革的重点内容。两年来，从中央到地方迅速推进，纷纷采用取消、保留、下放、转化、调整等方式对非行政许可审批进行清理并在形式上完全取消了“非行政许可审批”这一类型。这种雷厉风行的清理行动能否经得起检验是一个在实践中需要继续观察、在学术上需要认真审视的问题。本文即在对非行政许可审批的产生缘由、发展态势以及对之进行清理的现状进行描述的基础上，考察非行政许可审批从形成至被清理过程的合法性、改革的风险性等关键问题，并提出应对的策略。 一、非行政许可审批：产生缘由与发展态势 非行政许可审批这一概念一直与行政审批、行政许可两个概念复杂地纠缠在一起。学术上针对“行政审批”与“行政许可”之间的关系存在着不同的观点，主要有“行政审批属于行政许可说”[1]“行政许可属于行政审批说”[2]“行政许可与行政审批交叉说”[3]等。2002年起草中的《行政许可法》采用的是“同一概念说”，即将行政许可等同于行政审批②，但是2003年正式颁布的《行政许可法》却与此有所不同。根据《行政许可法》第二条对行政许可的定义和第三条将政府内部的审批项目排除在法律的规制范围外的规定③，行政审批实际上成为了行政许可的上位概念。《行政许可法》对行政许可的严格界定“反映了该法对行政许可行为的设定、适用的基本态度，即应当严格限制行政许可在经济事务及社会事务中的适用领域和范围，以防止这种干预手段对私人自治领域的不当干涉和对自由市场秩序的破坏”。[4]但这一严格界定也导致行政实践中大量存在的审批事项无法纳入《行政许可法》调控范围。《行政许可法》实施后，在中央自上而下地推行规范行政审批的工作中，创造性地将行政审批分为行政许可类审批和非行政许可类审批两个类型。最初，按照国务院审改办的解释，“非行政许可类审批”属于内部行政行为，将其称之为“政府内部的审批事项”，与《行政许可法》所规范的外部行政行为相并列。④这一解释也与之前发布的《行政许可法》中排除的行政许可规制内容相一致。但实践中，中央和各地政府所列出的非行政许可审批事项目录却与这种解释和《行政许可法》均不一致。在2004年国务院办公厅下发的《关于保留部分非行政许可审批项目的通知》(以下简称《通知》)中列出了211项非行政许可审批项目之后，各部门各地方相继效仿，通过发布规章和其他规范性文件等形式，列出自己的非行政许可审批项目目录。十余年来，非行政许可审批呈现出如下态势： 其一，在范围上远远突破“政府内部审批事项”。在中央层面上，非行政许可审批项目大致分为八类：一是政府对国有资产、资金管理的相关审批，例如“中央投资的水利工程项目初步设计及概算(含概算调整)审批”等；二是政府行政管理职责范围内规划、计划类项目和工程方案的审批，例如“全国及分地区人口计划审批”等；三是政府政策优惠及财政扶持优待事项审批，例如“减免进口货物滞报金审批”“社会福利基金资助项目审批”等；四是行业准入资格资质认定和特殊项目管理事项审批，例如“易制毒化学品生产经营备案证明核发”“国防科技民用专项科研项目和军转民技术开发项目审批”等；五是成立机构、设定职位和特定荣誉的事项审批，例如“中央专业主管部门成立档案馆审批”等；六是涉外事务的事项审批，例如“外国政府贷款事项审批”等；七是民族、宗教管理事务审批，例如“少数民族创制和改进文字方案审批”“建立天主教区登记”等；八是其他非行政许可的事项审批，例如行政事业型收费、人口流动管理、大型活动和文物保护等事项的审批。[5]从中可以看出，相当多的审批项目直接对公民、法人和其他社会组织的权利进行限制，明显地属于行政许可类事项。举例来说，《行政许可法》第十二条第四款对可以设立行政许可的项目类别做出的规定为：“直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项”需设定行政许可事项，但是在《通知》中保留的211项非行政许可审批目录明确列出的“大型医用设备配置许可证核发”这一关系到人身安全的重要设备配置资格认定却为非行政许可审批事项。在地方层面也存在着同样的问题，例如江西省的“创业投资企业备案”项目、“全省性民办非企业单位修改章程”项目[6]以及浙江省的“大中型水利水电工程移民后期扶持规划审批”项目等等[7]，均是针对外部对象的行政行为。 其二，非行政许可审批数量庞大。在国务院2014年3月公布的各部门行政审批事项汇总清单中，国家税务总局的非行政许可审批事项数量居于首位，包含了80项，占行政审批总数的92％左右。[8]在地方层面上，非行政许可审批事项数量也大规模增长，例如：厦门市2007年公布的目录中共有128项非行政许可审批[9]，攀枝花市2008年公布的目录中共有122项非行政许可审批[10]，蚌埠市2009年公布的目录中共有78项非行政许可审批[11]，宁波市《关于保留部分非行政许可审批项目的通知》中罗列了162项非行政许可审批。[12]广东省在新一轮的行政审批项目清理中发现，清理出的审批数量较上一轮审批改革后保留下来的590余项多出近一倍，多达1120项，其中不乏非行政许可审批的增加。[13]
